Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2013 г. N 09АП-35177/13

г.Москва

7 ноября 2013 г.

Дело N А40-70726/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "СВЭКО" ФСО России, Федеральной антимонопольной службы, ОАО "Ростелеком",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2013

по делу N А40-70726/2013, принятое судьей Быковой Ю.Л.

по заявлению ОАО "Мегафон" (115035, г. Москва, ул. Кадашевская наб., д. 30)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)Государственное учреждение - Пенсионный фонд РФ; 2)ОАО "Ростелеком"; 3) ФГУП "СВЭКО" ФСО России, 4) ЗАО "АМСТЕЛ-СВЯЗЬ",

о признании недействительными и отмене решения и предписания от 25.03.2013 по делу N К-361/13

при участии:

от заявителя:	Грузин С.В. по доверенности N 5/1284-13 от 07.10.2013;
от ответчика:	Жукова Е.С. по доверенности N ИА/26404/13;
от третьих лиц:	1) Тишкин И.Е. по доверенности N АД-23-29/4926 от 28.03.2013; 2) Соболев А.Г. по оверенности N 12-612 от 10.09.2012; Ермакова И.А. по доверенности N 12-49 от 04.02.2013; 3)Джалый А.М. по доверенности N б/н от 16.09.2013; 4)не явился; извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мегафон" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 25.03.2013 по де6лу N К-361/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2013 удовлетворены требования заявителя в полном объеме.

Арбитражных суд пришел к выводу о несоответствии ненормативных правовых актов ФАС России нормам Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и об отсутствии правовых оснований для принятия ФАС России оспариваемых ненормативных правовых актов, основываясь на следующем: ФАС России вышел за пределы свой компетенции, оценив критерий оценки "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг"; ФАС России "не опроверг доводы заявителя о фактическом исполнителе государственного контракта"; антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятия оспариваемого решения, и, соответственно оспариваемого предписания.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третьи лица обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. Считают решение суда незаконным, принятым с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения. В суде апелляционной инстанции поддержал решение суда, с доводами апелляционных жалоб не согласен, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Ответчик в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, не согласен с решением суда, просил решение суда отменить, а апелляционные жалобы - удовлетворить.

Третьи лица - ОАО "Ростелеком" и ФГУП "СВЭКО" ФСО России, в суде апелляционной инстанции поддержали доводы своих апелляционных жалоб, не согласны с решением суда, просили решение суда отменить, а апелляционные жалобы - удовлетворить.

Третье лицо - Государственное учреждение - Пенсионный фонд РФ представило письменные пояснения на апелляционные жалобы, в суде апелляционной инстанции поддержало доводы всех апелляционных жалоб, не согласно с решением суда, просило решение суда отменить, а апелляционные жалобы - удовлетворить.

Третье лицо - ЗАО "АМСТЕЛ-СВЯЗЬ", отзыв на апелляционные жалобы не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав выступление сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва и письменных пояснений на них, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Из материалов дела следует, что ПФР были проведены торги в форме открытого конкурса на право заключения государственного контракта на комплексную услугу связи для Пенсионного фонда Российской Федерации (Лот N 1) (номер извещения 0273100000113000003; официальный сайт, на котором размещена информация о конкурсной документации - www.zakupki.gov.ru) (далее - конкурс N 1).

04.03.2013 комиссией ПФР по размещению заказов (далее - Конкурсная комиссия) произведено вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе N 1 (протокол N 1-1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе N 1 от 04.03.2013).

07.03.2013 по результатам рассмотрения поданных заявок к участию в конкурсе N 1 допущены: ОАО "Ростелеком", ОАО "МегаФон", ФГУП "СВЭКО" ФСО России, ЗАО "АМТЕЛ-СВЯЗЬ" (протокол N 1-2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 1 от 07.03.2013).

Оценка и сопоставление заявок указанных участников конкурса N 1 для определения лучших условий исполнения государственного контракта осуществлены Конкурсной комиссией 07.03.2013. Победителем конкурса N1 признано ОАО "МегаФон", заявке на участие в конкурсе N 1 которого присвоен первый номер (протокол N 1-3 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 1 от 07.03.2013).

Оценка заявок на участие в конкурсе N 1 осуществлена Конкурсной комиссией по следующим критериям: цена контракта" (значимость критерия - 80 %) и качество услуг и квалификация участника конкурса" (значимость критерия - 20 %).

Оценка заявок на участие в конкурсе N 1 по критерию качество услуг и квалификация участника конкурса осуществлена Конкурсной комиссией по следующим подкритериям.

Наличие у участника размещения заказа успешно выполненных договоров (контрактов) с датой заключения не ранее 2011 года с государственными заказчиками, имеющими территориально распределенную структуру (не менее 1000 филиалов или представительств в не менее чем 80 субъектах Российской Федерации), предметом контракта аналогичным заключаемому государственному контракту с местом оказания услуг не менее чем в 80 субъектах Российской Федерации (определяется в соответствии с предметом соответствующего контракта и/или техническим заданием к контракту). Отсутствие в составе заявки на участие в конкурсе документального подтверждения наличия успешно выполненных договоров (контрактов), соответствующих вышеуказанным требованиям - 0 баллов. Представленный договор в отсутствие акта сдачи-приемки выполненных работ по нему или приложения (в случае если договор рамочный), не будут считаться подтверждением опыта участника размещения заказа.

Представление участником размещения заказа в составе заявки предложения по увеличению в 2 (два) раза пропускной способности каналов связи для подключения объектов заказчика, указанных заказчиком в списке Приложения N 1 к разделу III (Технические требования) конкурсной документации". К заявке ОАО "МегаФон" на участие в конкурсе N 1 были приложены документы, подтверждающие, по мнению Конкурсной комиссии, опыт и квалификацию участника конкурса N 1. В частности: государственный контракт на выполнение работ и оказание услуг связи по передаче данных в ведомственной транспортной сети Федерального казначейства (ВТС) от 15.11.2011 N УИС-50/2011, заключенный между ЗАО "Синтерра" и Федеральным казначейством; справка о том, что ЗАО "Синтерра" является дочерним обществом по отношению к заявителю; договор о предоставлении в пользование цифровых каналов связи от 01.11.2010 N4200013036, заключенный между ЗАО "Синтерра" и ОАО "МегаФон".

На основании чего Конкурсной комиссией были приняты к подсчету голосов по данному подкритерию вышеуказанный 1 (один) государственный контракт с Федеральным казначейством, подтверждающий опыт оказания услуг участника конкурса N 1 по данному подкритерию.

Действия Конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок по критериям, предусмотренным конкурсной документацией, результаты которых нашли своё отражение в протоколе N 1 -3 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 1 от 07.03.2013, обжалованы ОАО "Ростелеком" (жалоба от 19.03.2013 N 01/05/6451-13) в Федеральную антимонопольную службу.

Федеральная антимонопольная служба в решении от 25.03.2013 по делу N К-361/13 признала обоснованной жалобу ОАО "Ростелеком" в части нарушения Конкурсной комиссией порядка оценки и сопоставления заявок при оценке заявки ОАО "МегаФон" на участие в конкурсе N 1 и установила в действиях Конкурсной комиссии нарушение ч. 2 ст. 28 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании принятого решения Федеральной антимонопольной службой заказчику, Конкурсной комиссии было выдано предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

ПФР, исполняя указанное предписание, отменил протокол N 1 -3 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 1 от 07.03.2013 (протокол N 1 -4 об отмене протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 1 от 26.03.2013) и провел повторную оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе N 1.

В результате дальнейшего проведения процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов и с учетом решения Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2013 по делу N К-361/13 определился новый победитель конкурса N 1 - ФГУП "СВЭКО" ФСО России (протокол N 1-5 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе N 1 от 26.03.2013), с которым 08.04.2013 ПФР был заключен государственный контракт на комплексную услугу связи для Пенсионного фонда Российской Федерации N 23-139-Д.

В соответствии с п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным, органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с Указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 16.01.2013 N 12/13 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в ст. 17 и гл. 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 ст. 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня проведения.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен ст. 17 и гл. 8 Закона о размещении заказов.

20.03.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ОАО "Ростелеком" на действия заказчика, Конкурсной комиссии при проведении конкурса.

На основании указанной жалобы ФАС России было рассмотрено дело N К-361/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссия ФАС России приняла решение: признать жалобу ОАО "Ростелеком" обоснованной в части нарушения Конкурсной комиссией порядка оценки и сопоставления заявок при оценке заявки ОАО "Мегафон" на участие в конкурсе; признать в действиях Конкурсной комиссии нарушение ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов; выдать заказчику, Конкурсной комиссии предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов, а именно: отменить протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе; осуществить оценку и сопоставление заявки ОАО "Мегафон" на участие в конкурсе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения.

Заказчиком, Конкурсной комиссией предписание ФАС России исполнено в полном объеме, по результатам 08.04.2013 заказчиком заключен государственный контракт.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Конкурсной комиссии нарушения ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов, необоснованным.

Частью 2 ст. 28 Закона о размещении заказов установлено, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются Конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

В соответствии с ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, Конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации.

В соответствии с п. 20 Информационной карты Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе:

1. Цена контракта (Rnai)

2. Качество услуг и квалификация участника конкурса (Rnci).

Для целей оценки заявок в конкурсной документации устанавливается значимость критериев: "Цена контракта" - 80%, "Качество услуг и квалификация участника конкурса" - 20%".

В подпункте 2 п. 20 Информационной карты Конкурсной документации установлены следующие показатели критерия "Качество услуг и квалификация участника конкурса": "наличие у участника размещения заказа успешно выполненных договоров (контрактов) с датой заключения не ранее 2011 года с государственными заказчиками, имеющими территориально распределенную структуру (не менее 1000 филиалов или представительств в не менее чем 80 субъектах Российской Федерации), предметом контракта аналогичным заключаемому государственному контракту с местом оказания услуг не менее чем в 80 субъектах Российской Федерации (определяется в соответствии с предметом соответствующего контракта и/или техническим заданием к контракту)"; "представление участником: размещения заказа в составе заявки предложения по увеличению в 2 (два) раза пропускной способности каналов связи для подключения объектов заказчика, указанных заказчиком в списке Приложения N 1 к разделу III (Технические требования) конкурсной документации (Бис)". Также установлено, что "отсутствие в составе заявки на участие в конкурсе документального подтверждения наличия успешно выполненных договоров (контрактов), соответствующих вышеуказанным требованиям - 0 баллов".

Таким образом, в подтверждение квалификации участника размещения заказа, заказчиком учитываются государственные контракты, заключенные участниками размещения заказа с государственными заказчиками.

В заявке ОАО "Мегафон" на участие в конкурсе в качестве подтверждения квалификации участника размещения заказа представлен один контракт, который, согласно приложению к протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 07.03.2013 N 1-3, учитывала Конкурсная комиссия при оценке заявки на участие в конкурсе ОАО "Мегафон" по показателю критерия "Качество услуг и квалификация участника конкурса" и присвоила заявке на участие в конкурсе по указанному показателю 30 баллов.

При этом в составе заявки на участие в конкурсе ОАО "Мегафон" представило копию государственного контракта от 15.11.2011 N УИС-50/2011 на выполнение работ и оказание услуг связи по передачи данных в ведомственной транспортной сети Федерального казначейства (ВТС), заключенного между ЗАО "Синтерра" и Федеральным казначейством, а также копию договора от 01.11.2010 N 4200013036 о предоставление в пользование цифровых каналов связи, заключенного между ОАО "Мегафон" и ЗАО "Синтерра".

Таким образом, в составе заявки на участие в конкурсе ОАО "Мегафон" отсутствует копия договора, заключенного непосредственно ОАО "Мегафон" с государственным заказчиком, что не соответствует требованиям, установленным конкурсной документацией.

Довод о том, что ЗАО "Синтерра" и ОАО "Мегафон" являются аффилированными лицами, не может быть принят во внимание, поскольку данные обстоятельства не могут служить гарантией для заказчика, что контракт будет исполнен.

При этом с учетом того, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов (постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10), позиция ФАС России соответствует законодательству о размещении заказов и сложившейся судебной практике.

При этом, только участник конкурса может быть стороной в государственном контракте, поскольку в соответствии со ст. 8 Закона о размещении заказов, участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Закон о размещении заказов ориентирован на защиту прав и законных интересов лиц, претендующих на заключение государственного контракта по его предмету, но не имеющие возможность подать заявку на участие в аукционе с целью заключения такого контракта.

При этом Президиум ВАС РФ в постановлении от 22.11.2011 N 6274/11 определил, что "поскольку по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом о размещении заказов установлен субъектный состав государственного и муниципального контракта, предусматривающий две стороны - заказчика и подрядчика.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в нарушение ч. 3.2 ст. 60 Закона о размещении заказов ФАС России осуществлено рассмотрение жалобы в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанных в пунктах 1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, пунктах 1,2 и 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в порядке, предусмотренном главой 8 Закона о размещении заказов, действия (бездействие) конкурсной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Статья 60 Закона о размещении заказов предусматривает ограничение компетенции ФАС России в части рассмотрения жалобы в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе.

Вместе с тем, Законом о размещении заказов не предусмотрен запрет на рассмотрение жалоб по порядку оценки заявок на участие в конкурсе.

В решении и предписании ФАС России отсутствуют выводы о том, сколько баллов следовало бы поставить ОАО "Мегафон": 30 или 0.

Правомерность выводов ФАС России о возможности рассмотрения жалоб по порядку оценок заявок на участие в конкурсе подтверждена в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 N 9874/11 по делу N А40-140188/09, где ВАС РФ определяет: "исходя из ч. 8 ст. 28 Закона о размещении заказов на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

В силу ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов при проведении проверок за соблюдением заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов не подлежат проверке результаты оценки заявок на участие в конкурсе по критериям, указанным в пунктах 1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, пунктах 1, 2 и 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона.

Частью 3.2 ст. 60 Закона о размещении заказов также установлено, что рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пунктах 1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, пунктах 1, 2 и 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона.

Из оспариваемого предписания Рособоронзаказа следует, что предметом проверки являлся порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. При этом предписание не содержит выводов, касающихся расчетов итогового рейтинга заявок либо присвоения порядковых номеров.

Следовательно, вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о нарушении Рособоронзаказом положений ч. 1 ст. 17 и ч. 3.2 ст. 60 Закона о размещении заказов является необоснованным".

При оценке наличия у ФАС России компетенции на рассмотрение жалобы представляется необходимым учесть следующее.

Федеральный закон N 94-ФЗ ограничивает компетенцию ФАС России по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Так, согласно ч. 3.2. ст. 60 рассмотрение жалобы не проводится в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в том числе по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг".

Иные ограничения компетенции ФАС России при рассмотрении жалоб рассматриваемой категории, в том числе в отношении порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, законодательством РФ не установлено.

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в рассматриваемом конкурсе установлен п. 20 Информационной карты Конкурсной документации, согласно которому оценка заявок по каждому из показателей критерия "Качество услуг и квалификация участника конкурса" строго формализована и не допускает фактической оценки заявок, т.е. присвоения баллов заявкам на основании субъективного усмотрения членов Конкурсной комиссии исходя из анализа представленного ими опыта, которое согласно ч. 3.2 ст. 60 Федерального закона N 94-ФЗ не может являться предметом рассмотрения ФАС России.

Как следует из жалобы ОАО "Ростелеком", а также оспариваемого решения результаты оценки заявок на участие в конкурсе предметом рассмотрения не являлись. Предметом рассмотрения в рассматриваемом случае было установление факта неправомерного учета для оценки заявок предоставленного ОАО "Мегафон" договора, не отвечающего требованиям конкурсной документации, т.е. порядка оценки заявок на участие в конкурсе.

Тот факт, что нарушение порядка оценки заявок на участие в конкурсе, установленное ФАС России, в результате повлияло на итоговый рейтинг заявки ОАО "Мегафон", нарушением ч. 3.2. ст. 60 Федерального закона N 94-ФЗ не является.

Таким образом, вывод Арбитражного суда г. Москвы о том, что ФАС России вышел за пределы свой компетенции, оценив критерий оценки качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг не соответствует обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм материального права.

Довод заявителя о том, что ОАО "Мегафон" являлось фактическим исполнителем государственного контракта от 15.11.2011 N УИС-50/2011 не соответствует действительности.

Согласно материалам дела ОАО "Мегафон" по договору от 01.11.2010 N 4200013036, заключенному с ЗАО "Синтерра", предоставлял услуги по использованию цифровых каналов связи, введенных в эксплуатацию во всех Федеральных округах РФ, включая в себя маршрутизацию и передачу трафика, а также предоставление каналов доступа к сети интернет, в том числе в целях исполнения ЗАО "Синтерра" государственного контракта от 15.11.2011 N УИС-50/2011.

Между тем, предоставление услуг для целей исполнения государственного контракта, являющихся его предметом, нельзя отождествлять с требуемым согласно конкурсной документации опытом успешно выполненных договором (контрактов), заключенных с государственными заказчиками.

Во-первых, договоры (контракты) с государственным заказчиком заключаются в порядке, установленном Федеральным законом N 94-ФЗ, который предполагает, в том числе необходимость проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключения государственного контракта, а также связанные с этим обязанности по предоставлению обеспечения исполнения государственного контракта в предусмотренных законом формах.

Заявитель победителем торгов на право заключения государственного контракта от 15.11.2011 N УИС-50/2011 на выполнение работ и оказание услуг связи по передаче данных в ведомственной транспортной сети Федерального казначейства (ВТС) не признавался и не нес связанных с этим обязанностей, в том числе в части предоставления обеспечения исполнения государственного контракта.

Во-вторых, договоры (контракты) с государственным заказчиком помимо непосредственно услуг связи, предусматривают цели ряда иных обязательств связанных с порядком сдачи-приемки услуг, который на практике предполагает необходимость взаимодействия с территориальными органами органов государственной власти, направления, получения и согласования с ними актов оказанных услуг, ответственностью за ненадлежащее исполнение и неисполнение договора (контракта) и др.

На основании вышеизложенного, представляется возможным утверждать, что фактическое предоставление ОАО "Мегафон" услуг по передаче данных нельзя рассматривать в качестве опыта успешно выполненных договоров (контрактов), заключенных с государственными заказчиками, так как последний не исполнял всех следующих из государственных контрактов обязательств.

Указанные выше доводы опровергают вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятых решения и предписания. Законность оспариваемых решения и предписания по делу N К-361/13 в полной мере подтверждена материалами дела.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции, отклонившего довод антимонопольной службы о том, что заявитель в нарушение ст. 65 Арбитражно-процессуального кодекса РФ не указал, какие именно его права были нарушены оспариваемым решением ФАС России, и какое право подлежит восстановлению.

Отклоняя довод ФАС России, суд первой инстанции указал, что заявитель лишен права принимать участие в торгах с данным комплектом документов.

Между тем, заявитель (ОАО "Мегафон") был допущен к участию в конкурсе согласно Протокола N 1-2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 1 на право заключения государственного контракта на комплексную услугу связи для Пенсионного фонда РФ (Лот N 1), размещенного на официальном сайте (http://zakupki.gov.ru/pgz/piiblic/action/orders/info/order document list info/show? source=EP Z&notificationId=5446875#). Правомерность допуска заявителя к участию в конкурсе предметом рассмотрения ФАС России в оспариваемых решении и предписании не рассматривалась. Таким образом, вывод суда не состоятелен и доводов ФАС России не опровергает.

На основании выше изложенного, оспариваемые акты ФАС России являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Учитывая вышеприведенные доводы, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не дана оценка доводам ответчика и третьих лиц, не в полной мере выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для настоящего спора, неправильно истолкован и не применен закон, подлежащий применению, кроме этого, имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в связи с этим решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2013 по делу N А40-70726/2013 отменить.

Отказать ОАО "Мегафон" в удовлетворении требований о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 25.03.2013 по делу N к-361/13.

Взыскать с ОАО "Мегафон" в пользу ФГУП "СВЭКО" ФСО России расходы по уплате госпошлины в размере 1000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с ОАО "Мегафон" в пользу ОАО "Ростелеком" расходы по уплате госпошлины в размере 1000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить ОАО "Ростелеком" из федерального бюджета госпошлину в размере

1000 руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов