Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 09АП-36197/13

г. Москва

11 ноября 2013 г.

Дело N А40-88656/12-90-460

Резолютивная часть постановления объявлена "07" ноября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" ноября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СУ-11 "Липецкстрой-М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2013 по делу N А40-88656/12-90-460, принятое судьей И.О. Петровым по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СУ-11 "Липецкстрой-М" (ОГРН 1037724040408, 111020, г. Москва, ул. Дворникова, д. 7) к Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (ОГРН 1047701073860, 106064, г. Москва, Земляной вал, д. 9) о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен.

от заинтересованного лица - Туманина С.М. по дов. N 06-12/69 от 20.09.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 20.08.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом с ограниченной ответственностью СУ-11 "Липецкстрой-М" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 16.02.2012 N 517 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 20 970 458 руб., пени по НДС в сумме 2 414 399 руб., штрафа по НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 4 194 092 руб. Общество с ограниченной ответственностью СУ-11 "Липецкстрой-М" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебное заседании представитель Заявителя не явился. Представитель Инспекции полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общество с ограниченной ответственностью СУ-11 "Липецкстрой-М" (далее - Заявитель, Общество) по результатам которой вынесено решение от 16.02.2012 N 517 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым, ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа - 4 194 092 руб., начислены пени - 2 421 412 руб., предложено уплатить недоимку - 20 970 458 руб. Основанием для доначислений явились выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, которые свидетельствуют об умышленном создании ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" схемы, при которой получение предоплаты в счет предстоящих поставок (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав), то есть получение авансов, осуществлено путем заключения притворных сделок, оформленных как сделка купли-продажи векселей, в результате чего не исчислен и не уплачен в бюджет за 4 квартал 2009 года НДС с сумм частичной оплаты, поступивших за приобретение права собственности на нежилые помещения (машиноместа). Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 16.04.2012 упомянутое решение Инспекции оставлено без изменения, в связи с чем вступило в законную силу.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод Инспекции о неуплате Заявителем налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года с денежных средств, поступивших в 2008-2009 годах от физических лиц в виде предоплаты (авансов) по предварительным договорам, заключенным на приобретение права собственности на нежилое помещение (машиноместо) в строящемся доме по адресу: г. Москва, Мичуринский пр-кт,- квартал 5-6, корпус 4.

В ходе проверки налоговым органом были допрошены свидетели -приобретатели нежилых помещений (машиномест), которые указали, что им в качестве необходимого и обязательного условия заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости предлагалось приобрести вексель ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" по цене аналогичной стоимости приобретаемого нежилого помещения (машиноместа). После оплаты векселя с физическим лицом заключался предварительный договор, предметом которого является продажа нежилого помещения (машиноместа).

Покупателем машиноместа N 93 - Рассамакиным А. В. даны показания (протокол допроса от 21.07.2011 N 087; т. 2 л.д. 52-55)о том, что им осуществлялась покупка машиноместа по простому векселю. Целью заключения предварительного договора и договора купли-продажи векселя являлась приобретение машиноместа. Приобретение имущества по адресу: г. Москва, Мичуринский пр-кт., д. 34 оформлялось договором купли-продажи векселя N н-92 от 20.05.2008, предварительный договор N н-92 от 23.05.2008, акт приема-передачи векселя от 30.05.2008. Недвижимое имущество используется свидетелем по назначению с сентября 2009 года. Недвижимое имущество передавалось на основании акта приема-передачи векселя от 30.05.2008. Оплачиваемыми услугами в отношении машиноместа является техническое обслуживание паркинга с июня 2009 года. Собственником указанного имущества (на дату допроса в рамках выездной налоговой проверки ООО СУ-11 "Липецкстрой-М") свидетель Рассамакин А. В. не являлся, так как государственной регистрации права собственности еще не было.

Свидетель Кобяков И. А. (владелец машиноместа N 400) пояснил (протокол допроса от 05.07.2011 N 46; т. 2 л.д. 42-46), что оформление строительства квартиры через предварительный договор и оплату будущей квартиры через приобретение векселя у ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" было предложено отделом продаж организации.

Владелец машиноместа N 54 - Сапожкова Е. В. сообщила (протокол допроса от 20.10.2011 N 505; т. 2 л.д. 56-60), что представителями ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" оформление строительства путем заключения договора купли-продажи векселя было названо единственным вариантом. После получения векселя заключила предварительный договор с Обществом на приобретение имущества по строительному адресу: г. Москва, Мичуринский пр-кт., квартал 5-6, корп. 4. Оформление приобретения имущества осуществлялось на основании: "договора купли-продажи векселя, платежного поручения по оплате по договору купли-продажи векселя, вексель ООО СУ-11 "Липецкстрой-М", акт приема-передачи векселя ООО СУ-11 "Липецкстрой-М", предварительный договор по приобретению имущества, договор купли-продажи" (п. 13 протокола). Недвижимое имущество начали использовать по назначению с момента заключения договора купли-продажи векселя и предварительного договора на приобретение имущества по адресу: г. Москва, Мичуринский пр-кт., д. 34, в конце 2008 года.

Владельцем машиноместа N 18 - Мельник Р. В. также подтверждено (протокол оопроса от 31.10.2011; т. 2 л.д. 61-65), что оформление строительства через предварительный договор и оплату через приобретение векселя у ООО СУ-11 "Липецк :трой-М" предложено отделом продаж в строящемся доме. По вопросу какими документами оформлялось приобретение имущества по адресу: г. Москва, Мичуринский пр-кт., д. 34, указано на вексель и предварительный договор.

Приобретатель машиноместа N 396 - Зорин М. А. указал (протокол допроса от 31.10.2011; т. 2 л.д. 47-51), что оформление строительства через предварительный договор и оплату через приобретение векселя у ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" предложено риэлторским агентством. Предварительный договор и договор купли-продажи векселя ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" заключался с целью дальнейшего приобретения недвижимости и расчета за нее. Оплата происходила путем передачи векселя и зачета обязательств.

Таким образом, допрошенные в порядке ст. 93 НК РФ лица, заключавшие договор с ООО СУ-11 "Липецкстрой-М", показали, что приобретали недвижимость у данного Общества. Денежные средства за приобретение имущества перечислялись на его расчетный счет. Вексельные расчеты не были обусловлены экономическим смыслом, поскольку покупатели машиноместа, обращаясь в ООО СУ-11 "Лилецкстрой-М", изначально не имели намерений приобретать ценные бумаги (вексель), их приобретение связано исключительно с расчетами за приобретение недвижимости. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции оценил условия договоров, заключенных между ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" и покупателями недвижимости, из содержания которых установлено следующее.

Согласно п. 1.1 договора купли-продажи векселя (т. 1 л.д. 118-119, 126-127) продавец (ООО СУ-11 "Липецкстрой-М") продает, а покупатель (физические лица, поименованные в решении налогового органа) приобретает вексель эмитента (ООО СУ-11 "Липецкстрой-М"). Покупатель на основании п. 1.2 указанного договора может предъявить вексель к оплате ранее указанного в п. 1.1 срока (по предъявлении, но не ранее 30.06.2010) при условии, если оплата векселя будет произведена путем зачета имущественных обязательств, имеющихся перед ним у Продавца. Особым условием п. 2.1 договора купли-продажи векселя (т. 1 л.д. 118-119, 126-127) предусмотрено, что в платежных документах покупатель обязан указать следующее назначение платежа: "Оплата по договору купли-продажи векселя (с реквизитами), Ф.И.О. плательщика, НДС не облагается". При указании покупателем в платежных документах иного основания платежа, покупатель несет ответственность за возможные финансовые потери, включая налоговые платежи. Как следует из п. 1 предварительного договора (т. 1 л.д. 120-123, 128-131) продавец (ООО СУ-11 "Липецкстрой-М") обязуется продать машиноместо покупателю на условиях, установленных настоящим договором. Пунктом 3 предусмотрено, что основной договор купли-продажи объекта должен быть подписан сторонами в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения у продавца права собственности на машиноместо.

В соответствии с п. 5 предварительного договора (т. 1 л.д. 120-123, 128-131) продавец не возражает, если оплата по основному договору будет произведена покупателем путем зачета денежных обязательств, имеющихся перед ним у продавца на дату оплаты. Покупатель намерен предъявить к оплате вексель по договору купли-продажи машиноместа, а продавец не возражает в счет оплаты машиноместа по договорч купли-продажи машиноместа принять свой вексель. При этом в п. 5 последующих договоров купли-продажи машиноместа (т. 4 л.д. 2-3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17), заключенных покупателями недвижимости с налогоплательщикам, указано, что покупатель осуществляет оплату машиноместа ранее приобретенным у ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" векселем. Таким образом, между сторонами было достигнуто соглашение, что вексель будет зачтен в счет оплаты стоимости машиноместа.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что суммы, названные векселем, поступали ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" от физических лиц в счет причитающихся с покупателей платежей по приобретению в дальнейшем недвижимого имущества (машиноместа) и фактически выполняли функцию оплаты и были связаны с расчетами за товары (работы, услуги). Оснований считать их займом не имеется. Следовательно, поступившие обществу в оплату нежилых помещений денежные средства (векселя) признаны предоплатой (авансами) под предстоящую реализацию, а значит, налоговая база по НДС определяется в момент их получения (пп.2 п. 1 ст. 167 НК РФ). В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав. На основании подп. 2 п. I ст. 162 НК РФ налогообложению НДС подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

В данном случае стороны предусмотрели, что получаемые в качестве платежа денежные средства будут входить в цену основного договора, а также обеспечат заключение основного договора и его исполнение.

Согласно пп. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождается от налогообложения НДС - реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир на территории РФ. В свою очередь, операции по реализации нежилых помещений (машиномест) облагаются НДС в общеустановленном порядке. Моментом определения налоговой базы по НДС в соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи), либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации оплатой (частичной оплатой) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав признается получение продавцом денежных средств или прекращение обязательств иным способом, не противоречащим законодательству. В связи с этим для целей обложения НДС под оплатой (частичной оплатой) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав понимается оплата (частичная оплата), полученная продавцом от покупателя как в денежной, так и в иной форме. Таким образом, оплата (частичная оплата) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), поступившая налогоплательщику в неденежной форме (например, вексель), подлежит включению в налоговую базу по НДС. Налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором фактически эти платежи получены. Аналогичный правовой подход изложен в Письме Минфина России от 07.02.2011 N 03-03-06/1/78, согласно которому при реализации объекта недвижимости моментом определения налоговой базы по НДС следует считать наиболее раннюю из дат: дату передачи права собственности на данный объект, указанную в документе, или день оплаты (частичной оплаты).

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ и содержания упомянутого Письма Минфина России следует, что при поступлении оплаты товара ранее даты его отгрузки такая оплата признается авансом, поступившим в счет предстоящей отгрузки, и в этом случае в силу п. 14 ст. 167 НК РФ налоговая база определяется продавцом дважды: на момент поступления оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящей поставки, а также на дату передачи права собственности на объект недвижимости.

В данном случае Заявитель не отрицает, что денежные средства, поступившие по договорам купли-продажи векселя учтены им в качестве оплаты за недвижимое имущество (машиноместо), подлежащее передаче при заключении основного договора. В этой связи судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Заявитель до перехода права собственности на недвижимое имущество получил взамен оплату (аванс), следовательно, ООО СУ-11 "Липецкстрой-М" обязано было определить налоговую базу по НДС на величину полученной предварительной оплаты.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам Заявителя и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы ООО СУ-11 "Липецкстрой-М".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2013 по делу N А40-88656/12-90-460 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова