Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2013 г. N 15АП-17002/13

город Ростов-на-Дону

12 ноября 2013 г.

дело N А53-323/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Косачева И.И. по доверенности от 22.11.2012;

от ответчика - представитель Захарчук И.В. по доверенности от 01.03.2013; представитель Варяник А.В. по доверенности от 01.03.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ростовская механизированная колонна-91" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2013 по делу N А53-323/2013

по иску Южного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий

к ответчику - ООО "Ростовская механизированная колонна-91"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Южный региональный центр МЧС России обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовская механизированная колонна-91" о взыскании неустойки в размере 9776616 руб. 12 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 70-72).

Решением от 04.09.2013 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 9776616 руб. 12 коп. неустойки.

Решение мотивировано тем, что ответчиком нарушены сроки выполнения работ по государственному контракту. Работы по контракту выполнены 30.05.2013. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине заказчика. Строительная площадка передана подрядчику несвоевременно, разрешение на строительство получено заказчиком только 28.01.2013. Земельный участок, на котором предполагалось строительство объекта, на момент проведения конкурса и заключения государственного контракта истцу не принадлежал. Подрядчиком в отношении данного участка выполнены проектно-изыскательские работы. Впоследствии, заказчик получил на праве постоянного (бессрочного) пользования иной земельный участок с кадастровым номером 23:49:0407002:1086, с иной площадью, подрядчику на выполнение работ выдано новое техническое задание 25.08.2011, в связи с чем подрядчик был вынужден повторно выполнять проектно-изыскательские работы. При выполнении инженерно-гидрометеорологических изысканий установлено, что земельный участок находится в зоне подтопления, что повлекло необходимость в выполнении дополнительных работ по проектированию и строительству гидротехнических сооружений. С учетом указанных обстоятельств подрядчику выдано новое техническое задание, предусматривающее выполнение работ по строительству объекта в два этапа: строительство гидротехнических сооружений и строительство конно-кинологического центра, что также повлекло выполнение новых проектно-изыскательских работ. Выполнение работ по первому этапу поручено ООО "Мастер", до выполнения данных работ выполнение работ по второму этапу не было возможным. Судом не оценены письма N 37/590/12-2 от 13.06.2012 и N 12-1/385-37 от 22.01.2012, подрядчик неоднократно предлагал изменить срок выполнения работ. В соответствии с протоколом рабочего совещания от 17.04.2013 срок выполнения работ изменен до 06.05.2013.

Заявитель также указал на нарушение норм статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом при подаче заявления об изменении оснований требований, несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора, на подписание искового заявления неуполномоченным лицом.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель ситца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.05.2011 между сторонами заключен контракт N 0358100036011000007-0002551-03 на выполнение работ по строительству "под ключ" конно-кинологического центра МЧС России г. Сочи (т. 1 л.д. 20-30), согласно которому ООО "Ростовская механизированная колонна-91" (генподрядчик) обязалось выполнить в установленный срок собственными и (или) привлеченными силами и средствами работу по проектированию и строительству "под ключ" конно-кинологического центра МЧС России, г. Сочи для нужд Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (заказчик) в соответствии с проектно-сметной документацией, подключить к инженерным сетям и сдать его в эксплуатацию в полной готовности и комплектности и передать заказчику. Содержание и сроки выполнения работ определяются календарным планом, составляющим неотъемлемую часть контракта (приложение N 1 - т. 1 л.д. 31).

В соответствии с пунктом 2.3 контракта стоимость поручаемых подрядчику по настоящему контракту составляет 197507396 руб. 45 коп.

В пункте 3.2 контракта начало выполнения работ 06.05.2011, окончание выполнения работ и приемка объекта в эксплуатацию (дата подписания сторонами акта комиссии о приемке законченного строительством объекта в эксплуатацию и утверждения указанного акта заказчиком) 01.12.2012.

Порядок приемки объекта установлен в разделе 7 контракта.

Согласно пункту 10.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, генподрядчик уплачивает заказчику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пеней от цены настоящего контракта. Указанные пени начисляются с первого дня, следующего за днем просрочки, за каждый день просрочки. Генподрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

К контракту стороны подписали дополнительные соглашения N 1 от 10.11.2011, N 2 от 17.11.2011, N 3 от 15.12.2011, N 4 от 15.11.2011, N 5 от 03.09.2012 (т. 1 л.д. 32-39).

Во исполнение названного контракта, заказчик произвел авансовый платеж в размере 147941534 руб. 32 коп.

Объект введен в эксплуатация в соответствии с разрешением N RU 2330900-200 ОТ 30.05.2013 (т. 4 л.д. 73).

В связи с нарушением генподрядчиком срока выполнения работ, Южный региональный центр МЧС России обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 02.12.2012 по 30.05.2013 в размере 9776616 руб. 12 коп. исходя из 1/300 учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств в соответствии с пунктом 10.3 контракта.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пени). Неустойка (штраф, пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пени) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно календарному плану генподрядчик обязался выполнить работы по контракту в следующие сроки:

- проектно-изыскательские работы с 06.05.2011 по 03.06.2011;

- инженерно-геодезические работы с 06.05.2011 по 13.05.2011;

- инженерно-геологические работы с 06.05.2011 по 03.06.2011;

- инженерно-экологические изыскания с 06.05.2011 по 03.06.2011;

- проектные работы, включая проект утилизации строительного мусора и бытовых отходов, с 04.06.2011 по 01.07.2011;

- экспертиза проектной документации, включая экологическую экспертизу, с 01.07.2011 по 30.08.2011;

- строительно-монтажные работы: фундамент с 30.08.2011 по 30.11.2011, ограждающие конструкции с 10.10.2011 по 25.02.2012, кровля с 25.11.2011 по 20.04.2012, внутренние инженерные сети с 15.12.2011 по 20.04.2012, отделочные работы с 15.03.2012 по 30.09.2012, наружные инженерные сети с 21.04.2012 по 20.09.2012, благоустройство с 04.05.2012 по 29.09.2012, ввод объекта в эксплуатацию с 01.10.2012 по 01.12.2012.

Согласно статье 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Дополнительных соглашений к договору об изменении сроков выполнения работ стороны не подписывали, в связи с чем ссылки заявителя жалобы на изменение срока выполнения работ в соответствии с протоколом рабочего совещания признаются несостоятельными.

Как отмечено выше, ввод объекта в эксплуатацию завершен 30.05.2013.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что нарушение срока выполнения работ произошло в связи с изменением земельного участка, выделенном для строительства объекта.

В аукционной документации указано, что строительство конно-кинологического центра предполагается на земельном участке с кадастровым номером 23:49:0420016:21 площадью 6,95 га (т. 4 л.д. 1).

Вместе с тем, в материалах дела имеется письмо Южного регионального центра МЧС России от 22.08.2011, адресованное подрядчику о направлении подрядчику топографической съемки с координатами границ земельного участка для строительства конно-кинологического центра (т. 2 л.д. 126-127).

Впоследствии, на основании распоряжения N 380-рп от 21.10.2011 для строительства конно-кинологического центра выделен земельный участок с кадастровым номером 23:49:0407002:1086, сформированный в результате раздела земельного участка с кадастровым номером 23:49:0000000:28 топографическую съемку которого заказчик направил подрядчику с сопроводительным письмом от 22.08.2011 (т. 4 л.д. 17-19). Южному региональному центру МЧС России участок передан по договору безвозмездного срочного пользования N 261п от 21.10.2011 (т. 4 л.д. 30-33).

Как отмечено выше, в пункте 10.3 спорного государственного контракта предусмотрено, что подрядчик освобождается от ответственности за неисполнение обязательств, если докажет, что нарушение произошло по вине другой стороны, то есть заказчика.

Указанные выше обстоятельства, передачи земельного участка под строительство из земель, находящихся в федеральной собственности, не может быть признаны как обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины заказчика, поскольку заказчик не является лицом, которое вправе распоряжаться земельным участком, ранее указанным в аукционной документации и впоследствии выделенным Федеральным агентством по управлению федеральным государственным имуществом по распоряжению N 380-рп от 21.10.2011.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с указанными выше обстоятельствами в материалах дела отсутствуют.

В приложенных к апелляционной жалобе письмах отсутствует указание на приостановление работ по контракту, указание на конкретный период приостановления работ, обстоятельства, которые необходимо устранить заказчику, срок в течение которого заказчик должен устранить данные обстоятельства. Помимо ссылки на статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации данные письма не содержат указанных выше сведений, необходимых для соблюдения процедуры приостановления выполнения работ.

Кроме того, из имеющихся в деле актов о приемке выполненных работ формы КС-2 следует, что фактически работы подрядчиком выполнялись в период с 22.08.2011 постоянно.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о том, что подрядчиком работы выполнились до получения заказчиком разрешения на строительство 28.01.2013.

Не принимаются также во внимание ссылки заявителя жалобы на невозможность выполнения работ до выполнения работ ООО "Мастер".

Согласно пояснениям представителя ответчика, у подрядчика отсутствует возможность выполнить работы по строительству конно-кинологического центра (II этап) до выполнения работ ООО "Мастер" по строительству гидротехнических сооружений (I этап).

Однако, в материалах дела имеется разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т. 4 л.д. 73), что свидетельствует о наличии возможности выполнять работы по строительству центра без выполнения работ по строительству гидротехнических сооружений.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Поскольку работы подрядчиком фактически выполнялись в период с августа 2011 года, строительство объекта завершено, о приостановлении работ подрядчик не сообщал, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании неустойки.

Расчет неустойки, произведенный истцом за период с 02.12.2012 по 30.05.2013 (180 дней), проверен судом первой инстанции и признан верным.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о снижении размера неустойки.

Довод о нарушении норм статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подаче заявления об изменении оснований исковых требований, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

В силу части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с действующим законодательством предметом иска является материально - правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от их совершения, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Основание иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику.

Первоначально истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами. В качестве оснований требований истец указывал ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту подрядчиком, в частности на нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ.

При подаче заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец указанные основания требований не изменял, неустойка взыскивается в связи с просрочкой выполнения работ.

Таким образом, заявление истца соответствует нормам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку основания требований не производилось. Указание в названии заявления на изменение оснований исковых требований не отражает содержания данного заявления.

Довод заявителя о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В материалах дела имеется письма заказчика с требованием устранить нарушения условий государственного контракта (т. 1 л.д. 63-64).

Кроме того, досудебный претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, т.е. стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора. Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Из материалов дела не следует, что стороны предпринимали меры для мирного урегулирования спора, при этом дело рассматривалось в суде первой инстанции с февраля по август 2013 года, то есть в течении шести месяцев.

Ссылка на отсутствие у лица, подписавшего исковое заявление, соответствующих полномочий, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий полномочия первого заместителя начальника регионального центра Киреева Р.В. не оспаривает. Ответчик не относится к тем лицам, в интересах которого могут быть установлены какие-либо ограничения полномочий заместителя регионального центра МЧС России.

При таких условиях суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.09.2013 по делу N А53-323/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Пономарева И.В. Чотчаев Б.Т.