Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2013 г. N 17АП-12639/13

г. Пермь

15 ноября 2013 г.

Дело N А50-8875/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 ноября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Муравьевой Е.Ю., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калашниковой Е.С.,

при участии:

от заявителя - ОАО "Ростелеком"(ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Пойлов О.Л., паспорт, доверенность от 14.03.2012,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Шилов Д.А., паспорт, доверенность от 05.07.2013,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ОАО "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 27 августа 2013 года

по делу N А50-8875/2013,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению ОАО "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным приказа в части,

установил:

ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала (далее заявитель, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, УФАС по ПК) о признании недействительным Приказа от 19.02.2013 г. N 75-п о включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 50 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в части пункта 1 приложения N 1 к Приказу о включении в Реестр ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала Макрорегионального филиала "Урал" по услуге "Доступ к сети Интернет по проводным технологиям" и обязании исключить ОАО "Ростелеком" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 50 %.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27 августа 2013 года (резолютивная часть объявлена 20 августа 2013 года) в удовлетворении заявленных требований ОАО "Ростелеком" отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, по указанным в ней основаниям просит решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несоответствию выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку заявитель включен в реестр не применительно к тому рынку, который исследовался УФАС по ПК в рамках проводившегося анализа, доля ОАО "Ростелеком" на исследуемом товарном рынке определена некорректно, выводы УФАС по ПК об отсутствии взаимозаменяемых товаров ошибочны, временной интервал исследования рынка определен неправильно, отсутствуют доказательства наличия оснований (жалобы граждан) для проведения анализа рынка, а также к допущенному судом процессуальному нарушению, выразившемуся в подписании протокола судебного заседания секретарем, не принимавшим в нем участие.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление ФАС по Пермскому краю представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому аналитический отчет содержит выводы о предварительном определении продукта как "доступ в сети Интернет" и относит его к телематическим услугам связи группировки ОКВЭД по коду 64.20.5, рыночные доли хозяйствующих субъектов, указанных апеллятором, не влияют на доминирующее положение заявителя, вопрос взаимозаменяемости товаров исследован методом анализа предметов договора, при определении временных границ соблюдено требование о минимальном интервале и обоснована его верхняя граница, заявления, послужившие основанием для проведения анализа товарного рынка, не влияют как на выводы анализа, так и на процедуру постановки заявителя в реестр.

Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал изложенную в письменном отзыве позицию.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на основании Аналитического отчёта по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по проводным технологиям в Пермском крае (в разрезе муниципальных образований) от 28.01.2013 г. Приказом Пермского УФАС России N 75-п от 19.02.2013 г. ОАО "Ростелеком", Макрорегиональный филиал "Урал", Пермский филиал, был включён в Реестр по оказанию услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям с долей > 50% в границах следующих муниципальных образований Пермского края: город Березники, Александровский, Бардымский, Березовский, Большесосновский, Верещагинский, Гайнский, Горнозаводский, Гремячинский, Губахинский, Добрянский, Еловский, Ильинский, Карагайский, Кизеловский, Кишертский, Косинский, Кочевский, Красновишерский, Краснокамский, Кудымарский (вкл. город Кудымкар), Куединский, Кунгурский, (вкл. город Кунгур), Лысьвенский, Нытвенский, Октябрьский, Ординский, Осинский, Оханский, Очерский, Пермский (вкл. ЗАТО Звездный), Сивинский, Соликамский (вкл. город Соликамск), Суксунский, Уинский, Усольский, Чайковский, Частинский, Чердынский, Чернушинский, Чусовской, Юрлинский, Юсьвинский муниципальные районы Пермского края.

Не согласившись с включением в Реестр по оказанию услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям с долей > 50% в границах указанных муниципальных образований Пермского края, ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу положений ч.1 ст.198, ч.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), в силу ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, применительно к предмету заявленных требований антимонопольный орган обязан доказать законность и обоснованность решения о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 50 %, заявитель, в свою очередь, должен доказать нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности принятием оспариваемого приказа. Каждое участвующее в деле лицо обязано представить доказательства обстоятельств, положенных в основу приводимых доводов.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее ФЗ N 135-ФЗ).

Основные понятия, используемые в данном Федеральном законе, даны в статье 4 указанного закона, так:

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно ч.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Данной правовой нормой определено, в каких случаях положение хозяйствующих субъектов может быть признано доминирующим.

Одним из таковых является положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В силу п.8 ч.1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), входит в полномочия антимонопольного органа.

Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г. N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее Правила).

В силу положений пунктов 4 и 5 Правил включение в Реестр и исключение из него сведений о хозяйствующем субъекте осуществляются на основании решения, в том числе территориального органа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, и, соответственно, если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

В силу п.8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п.3 ч.2 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; - в силу п.13 Правил является одним из оснований для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Согласно п.16 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 г. N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее Порядок N 220).

Данный порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" (подпункт "г" пункта 1.1 Порядка N 220).

В соответствии с п.1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

При этом в случае, указанном в подпункте "г" пункта 1.1 Порядка N 220, то есть при формировании реестра хозяйствующих субъектов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться (п. 1.3).

Пунктом 1.5 названного Порядка предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

В соответствии с п. 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Как следует из материалов дела, в связи с многократными жалобами жителей различных муниципальных образований Пермского края на стоимость и качество оказываемых услуг Управлением ФАС по Пермскому краю проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по проводным технологиям в Пермском крае (в разрезе муниципальных образований), по результатам чего составлен аналитический отчёт, утвержденный руководителем антимонопольного органа 28.01.2013 г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что анализ конкурентной среды на рассматриваемом рынке проведены антимонопольным органом в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" и вышеуказанным Порядком.

Временной интервал анализа состояния конкуренции в силу ч.9 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" и п.2.1 Порядка N 220 определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (ч.9 ст.5 ФЗ N 135-ФЗ).

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции (п. 2.2 Порядка N 220).

Как видно из представленного анализа, антимонопольным органом определен временной интервал исследования - период 2011 год - первое полугодие 2012 года, то есть охвачен временной промежуток в полтора года, что соответствует требованиям о минимальном временном интервале исследования. Обоснование выбранного временного интервала в отчете отражено - в целях анализа наиболее актуальных и доступных данных.

С целью объективизации исследования и приведения к единому сопоставимому виду полученных ответов на запросы о предоставлении информации участников товарного рынка о предоставлении не только бухгалтерских, но и определённых технических данных, учёт которых ведётся хозяйствующими субъектами по-разному, антимонопольным органом верхняя граница временного интервала исследования была ограничена укрупнённым отчётным периодом, а именно - полугодием, что также позволило оценить динамику товарного рынка (объёмы, состав участников и их рыночные доли) с учётом его потенциальной изменчивости.

Аналитический отчёт от 28.01.2013 г. содержит исследование динамики ключевых показателей рыночной концентрации и самого товарного рынка, определяющее устойчиво неразвитую конкурентную среду (динамика изменения объёма товарного рынка по всему Пермскому краю в разделе 6 Аналитического отчёта от 28.01.2013 г., влияние барьеров входа на товарный рынок на его дальнейшее развитие в Разделе 8, тенденции развития конкурентных отношений на рынке в разделе 9).

Антимонопольным органом проведен ретроспективный анализ товарного рынка, поскольку исследование ограничилось изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования.

Антимонопольный орган не усмотрел необходимость проведения перспективного анализа рынка доступа к сети Интернет по проводным технологиям ввиду отсутствия значимых событий на товарном рынке (изменение нормативно-правовой базы, крупные корпоративные сделки, потенциально влияющие на уровень рыночной концентрации, и т.д.) и отсутствия значительной динамики ключевых расчётных показателей - показателей уровня экономической концентрации и рыночной доли крупнейшего хозяйствующего субъекта, то есть ОАО "Ростелеком", чьё положение на исследованном рынке является стабильным и долгосрочным.

Доводы апеллятора, что антимонопольным органом должен был быть проведен перспективный анализ товарного рынка с целью учета влияния реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" (01.04.2011) в форме присоединения к ОАО "Ростелеком", подлежат отклонению.

Согласно п.2.2 Порядка N 220 антимонопольный орган вправе самостоятельно определить, какой вид анализа состояния конкуренции на товарном рынке необходимо провести, ретроспективный либо перспективный. Характер же анализа определяется в зависимости от объема исследования характеристик рассматриваемого товарного рынка и необходимости учета условий, которые в будущем сложатся на данном товарном рынке.

Поскольку временные границы анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке доступа к сети Интернет по проводным технологиям в границах Пермского края (в разрезе муниципальных образований) включали в себя 2011 год и первое полугодие 2012 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исследование рынка произведено с учетом свершившегося, а не предполагаемого факта присоединения ОАО "Уралсвязьинформ" (01.04.2011) к ОАО "Ростелеком". Указанные апеллятором факты реорганизации хозяйствующих субъектов - конкурентов, имевшие место за пределами временного периода исследованного рассматриваемого товарного рынка, не являются безусловными обстоятельствами, свидетельствующими о необходимости проведения перспективного анализа товарного рынка, поскольку определяющим условием перспективного анализа является необходимость учета условий, которые сложатся на данном товарном рынке в будущем.

Доводы апеллятора не опровергают достоверность и объективность результатов ретроспективного анализа, проведенного антимонопольным органом на основе исходных данных, требуемых для проведения именно данного вида исследования.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что избранный антимонопольным органом способ (ретроспективный анализ) исследования состояния конкуренции на товарном рынке и само исследование не противоречат положениям п.2.2 Порядка, доводы апеллятора о неверном определении временного интервала исследования рынка находит несостоятельными.

Относительно доводов заявителя о неверном определении продуктовых границ товарного рынка, а именно, о неправильном определении взаимозаменяемых товаров, поскольку в продуктовые границы товарного рынка необходимо включить услуги доступа в Интернет по беспроводным технологиям, судом сделаны верные выводы, что антимонопольный орган в соответствии с положениями пунктов 3.1, 3.2 и 3.6 Порядка N 220 исследовал распространённые на территории Пермского края способы организации доступа к сети Интернет и входящие в их состав конкретные технологии (раздел 3.2. аналитического отчёта от 28.01.2013 г. и Диаграмму 1 В Приложении к нему), провел сравнительное исследование стоимостей подключения, тарифов и скоростей доступа для различных технологий доступа к сети Интернет (таблица 1 в Приложении к аналитическому отчёту от 28.01.2013 г.), результат которых позволил антимонопольному органу сделать обоснованный вывод, что отличительным признаком беспроводного доступа в Интернет является возможность осуществить соединение и передать данные из любой географической точки.

Качество соединения варьируется от среднего до хорошего, стоимость подключения может быть как самой высокой из всех разновидностей доступа в Интернет (необходимость приобретения комплекта спутникового оборудования), так и достаточно низкой (для доступа в Интернет по технологиям сотовой связи достаточно мобильного телефона), абонентская плата и стоимость единицы пакета данных является сопоставимой с другими видами доступа в сеть Интернет. Техническим и технологическим отличием беспроводного доступа в Интернет от проводного доступа состоит в возможности потребителя воспользоваться услугой мобильно, то есть без привязки к стационарному компьютеру. Проводной и беспроводной доступы в Интернет делятся, в свою очередь, на отдельные разновидности в зависимости от применяемой технологии, характеристики которых и причины применения в различных местах (местностях) содержатся в анализе. Имеются также различия по максимальной возможной и реальной скорости передачи данных в зависимости от различных факторов при использовании того или иного доступа к сети Интернет.

При этом УФАС по Пермскому краю учтены рекомендации ФАС России от 25.12.2012 г., разработанные в соответствии с Планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2012 году, утвержденные приказом ФАС России N 183, согласно которым способы доступа к сети в Интернет проводные и беспроводные не являются потенциально взаимозаменяемыми.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции признает соответствующие доводы апеллятора безосновательными.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (п. 4.1 Порядка N 220).

Нарушений процедуры определения географических границ товарного рынка не установлено. Антимонопольный орган, обоснованно руководствуясь п.4.5 Порядка N 220, определил географические границы товарного рынка методом установления фактических районов продаж (местоположения абонентов, с которыми операторы связи заключают договоры на оказание соответствующих услуг). В связи с тем, что продуктовые границы рынка установлены как услуги предоставления доступа к сети Интернет по проводным технологиям, окончательные географические границы определены отдельными муниципальными образованиями Пермского края.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о неправомерности исключения антимонопольным органом абсолютного большинства муниципальных образований на территории Пермского края из исследования (220 поселений), поскольку заявитель сам указал на отсутствие технической возможности оказания каких-либо проводных услуг связи. Внутренняя противоречивость при определении географических границ рынка, на которую указал заявитель, судом не установлена.

Несостоятельны доводы апеллятора и в части определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с п. 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы). Согласно п. 5.2 Порядка N 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Антимонопольным органом состав продавцов определён на основании данных, предоставленных Управлением Роскомнадзора по Пермскому краю, как уполномоченного контролирующего органа в сфере связи. Представленного перечня участников рассматриваемого рынка в качестве единственного источника достаточно, поскольку в силу ст.29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ круг возможных участников товарного рынка по оказанию телематических услуг связи без соответствующей лицензии на территории РФ законодательно запрещено.

Доводы заявителя о наличии еще нескольких участников рынка суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку они опровергнуты заинтересованным лицом надлежащими возражениями, заключающимися в том, что они либо не являются таковыми, либо их доли настолько невелики, что они не оказывают никакого влияния на установленные рыночные доли (ОАО "Союз-телеком" не является участником рынка доступа к сети в Интерент по проводным технологиям, а рыночные доли ИП Лукьяновой Л.А. и ЗАО "МедиСети" незначительны). В каждых отдельно взятых географических границах товарного рынка рыночная доля ОАО "Ростелеком" не опускается ниже 50%, вероятность же влияния других хозяйствующих субъектов заявителем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказана.

Согласно п. 6.1 Порядка N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

Согласно п. 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

При детальном исследовании в ходе судебного разбирательства полной версии аналитического отчета и исходной информации, полученной от хозяйствующих субъектов, действующих на рассмотренном антимонопольным органом товарном рынке (протокол и аудиозапись судебного заседания от 20.08.2013 г.), суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о неверном определении антимонопольным органом объёма товарного рынка и неверном расчете рыночной доли участников товарного рынка.

Заявителем в нарушение требований ст.65 АПК РФ не опровергнуто данное антимонопольным органом в аналитическом отчете обоснование того, что использование объёмов оказания услуг доступа в сети Интернет в натуральных показателях (полученный и переданный трафик, в единицах измерения информации) не позволяет точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рынке по причине технологических особенностей различных проводных технологий доступа к сети Интернет, а также ограничений по различным тарифным планам, по которым происходит подключение абонентов, в связи с чем в качестве основных исходных данных для расчета объема товарного рынка в географических границах отдельных городских округов и муниципальных районов является выручка операторов связи, полученная ими за оказание услуг предоставления доступа к сети Интернет по проводным технологиям в конкретных муниципальных образованиях Пермского края в 2011 году и в первом полугодии 2012 года.

Соответственно, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание вышеизложенное, не усматривает нарушения расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке в аналитическом отчете.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо нарушений Порядка N 220 антимонопольным органом при проведении анализа рассмотренного рынка, дающих основания сомневаться в итоговой оценке состояния конкурентной среды на данном рынке.

Материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом проведен достаточно полный и достоверный анализ рынка, позволяющий сделать вывод о наличии доминирующего положения заявителя и наличии оснований для его включения в реестр Приказом УФАС по Пермскому краю N 75-п от 19.02.2012 г. в его оспариваемой части.

Относительно указания в приказе кода ОКВЭД 64.20.4, по доводам заявителя не соответствующего услугам, которые исследовались при анализе рынка, свидетельствующего о распространении действия приказа на иные продуктовые или географические границы товарного рынка, суд первой инстанции правомерно указал, что Приказом Пермского УФАС России N 259-п от 28.05.2013 г. в соответствующую строку Реестра было внесено изменение в графу "код по группировкам общероссийских классификаторов": значение "ОКВЭД 64.20.4" было заменено на "ОКВЭД 64.20.5". Внесение изменения носит характер исправления опечатки, поскольку по своему содержанию аналитический отчет содержит выводы о предварительном определении продукта как "доступ к сети Интерент" и относит его к телематическим услугам связи группировки ОКВЭД по коду 64.20.5. Для целей настоящего анализа не рассматриваются услуги предоставления доступа к сети передачи данных с целью получения услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (IP-телефония), так как оказание этих услуг описывается иной группировкой ОКВЭД - 64.20.4. Внесение изменений не повлекло изменения иной информации о хозяйствующем субъекте - рыночная доля, географические границы рынка, а также наименование товара, работ, услуг остались прежними. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению как несостоятельные.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллятора, что заявитель включен в реестр не применительно к тому рынку, который исследовался УФАС по ПК в рамках проводившегося анализа. Согласно апелляционной жалобе продуктовые границы определены как "услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по проводным технологиям", между тем, в приложении N 1 к оспариваемому Приказу указано, что заявитель имеет долю более 50% на рынке "доступа к сети Интернет по проводным технологиям". Суд апелляционной инстанции отмечает, что отсутствие указания на "услуги по предоставлению" при указании наименования услуги как "доступ к сети Интернет по проводным технологиям" не изменяет существо содержания исследованного товарного рынка, поскольку фактически доступ к сети Интернет по проводным технологиям и есть услуга на рассматриваемом товарном рынке.

Подлежат отклонению и доводы апеллятора об отсутствии доказательств наличия оснований (жалоб граждан) для проведения анализа рынка, поскольку материалы заявлений не используются в качестве источников информации для проведения анализа товарного рынка, не влияют на выводы этого анализа, на процедуру постановки заявителя в реестр. В отношении заявителя дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось, соответствующие ссылки апеллятора на положения Административного регламента ФАС России N 339 от 25.05.2012 являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апеллятора о допущении судом первой инстанции процессуальных нарушений при рассмотрении дела. Определением Арбитражного суда Пермского края от 02.10.2013 устранена опечатка, допущенная при указании секретаря, ведущего протокол судебного заседания, фактически его подписавшего.

Принимая во внимание вышеизложенное суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства по делу, правильно установил юридически значимые обстоятельства, дал им надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

При данных обстоятельствах решение суда подлежит оставлению в силе, а апелляционная жалоба оставлению без удовлетворения.

Заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 1000 руб., поскольку в соответствии со ст.333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы составляет 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 27 августа 2013 года по делу N А50-8875/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком"- без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Ростелеком" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 56042 от 29.11.2011 госпошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Муравьева С.П.Осипова