Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 09АП-36335/13

г. Москва

14 ноября 2013 г.

Дело N А40-23387/13

Резолютивная часть постановления объявлена "12" ноября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" ноября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Электросетьстройпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2013 года

по делу N А40-11596/13, принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 151-197)

по иску ЗАО "Электросетьстройпроект"

к ЗАО "Интерспецстрой"

о взыскании основного долга, резерва, неустойки

и по встречному иску о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоусова Ж.В. - дов. от 01.02.2013

от ответчика: Кондраков И.В. - дов. от 12.08.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Электросетьстройпроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Интерспецстрой" о взыскании основного долга по п. 5.2 договора подряда N 11/05/2011-ИСС, резерва - 10% по п. 5.3 договора подряда N 11/05/2011-ИСС в размере 861 752 руб. 15 коп., а также неустойки по указанному договору в размере 60 887 руб. 61 коп.

Определением от 19.04.2013 судом принято встречное исковое заявление Закрытого акционерного общества "Интерспецстрой" к Закрытому акционерному обществу "Электросетьстройпроект" о взыскании неустойки по договору подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 1 241 328 руб.

Решением суда от 06.08.2013 первоначальное исковое заявление Закрытого акционерного общества "Электросетьстройпроект" к Закрытому акционерному обществу "Интерспецстрой" о взыскании основного долга по п. 5.2 договора подряда N 11/05/2011-ИСС и резерва - 10% по п. 5.3 договора подряда N 11/05/2011-ИСС в размере 861 752 руб. 15 коп. оставлено без удовлетворения.

Встречное исковое заявление удовлетворено. Взысканы с Закрытого акционерного общества "Электросетьстройпроект" в пользу Закрытого акционерного общества "Интерспецстрой" неустойка по договору подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 1 241 328 рублей, а также госпошлина по иску в размере 25 413 рублей 28 копеек.

На данное решение ЗАО "Электросетьстройпроект" подана апелляционная жалоба.

Определением от 12.11.2013 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на основании п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Апелляционный суд пришел к выводу, что судом первой инстанции не рассмотрено требование ЗАО "Электросетьстройпроект" о взыскании с ЗАО "Интерспецстрой" неустойки по договору N 11/05/2011-ИСС в размере 60 887 руб. 61 коп.

В судебном заседании апелляционного суда истцы по первоначальному и встречному искам поддержали доводы своих исковых заявлений в полнм объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы первоначального и встречного исков, пришел к выводу, что первоначальный иск ЗАО "Электросетьстройпроект" не подлежит удовлетворению, встречный иск ЗАО "Интерспецстрой" подлежит удовлетворению в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 17 мая 2011 года между ЗАО "Интерспецстрой" (подрядчик) и ЗАО "Электросетьстройпроект" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 11/05/2011-ИСС на выполнение электромонтажных работ по монтажу ВОЛС, ориентировочной протяженностью 80 км в рамках строительства двухцепной ВЛ-110кВ (в габаритах 220кВ) ГТЭС-НПС-1 Ванкорского месторождения.

В соответствии с п. 1.1. договора, истец обязался выполнить электромонтажные работы, включая монтаж муфт, оптические измерения и сдать исполнительную документацию, а ответчик - принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с разделом 2 договора, стоимость договора является ориентировочной, определяется по фактически выполненным объемам работ, рассчитывается исходя из стоимости монтажа 1 км ВОЛС, которая составляет 155 166 руб. (п. 2.2.).

Согласно разделу 5 договора, оплата работ производится в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 1 000 000 руб. (п. 5.1. договора) уплачивается в течение 5-ти календарных дней после подписания договора;

- стоимость фактически завершенных работ оплачивается в течение 40 банковских дней с момента подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ на основании оригиналов подписанной формы КС-2, КС-3 и счета - фактуры.

Авансовый платеж был произведен ответчиком в сумме 300 000 руб. - 24 мая 2011 и 700 000 руб. - 01 июня 2011 г.

В соответствии с п. 6.1. договора, приемка результатов завершенных работ по договору производится путем подписания форм КС-2 и КС-3, с предоставлением всей необходимой исполнительной документации.

Как указал истец по первоначальному иску, им обязательства были исполнены в объеме фактически выполненных работ на общую сумму 5 161 752 руб. 15 коп., что подтверждается Справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 29.07.2011 г., Актом о передаче исполнительной документации от 13.07.2011 г. Выполненные работы были частично оплачены ответчиком 17 августа 2011 года на сумму 3 000 000 руб.

Также ответчиком 04.06.2012 был произведен платеж в сумме 300 000 руб.

Согласно п. 5.3 договора подрядчик резервирует 10% от цены договора электромонтажных работ, включая стоимость материалов субподрядчика, до завершения выполнения работ.

Зарезервированные 10% выплачиваются субподрядчику при наличии акта приемки выполненных работ (форма КС-11/КС14) и полученного подрядчиком в установленном порядке заключения органа государственного строительного надзора.

Пунктом 5.4 договора установлено, что окончательный расчет за выполненные работы производится подрядчиком не позднее 30 банковских дней после полного окончания работ.

Основная задолженность, заявленная истцом по первоначальному иску ко взысканию, представляет собой предусмотренные пунктом 5.3. договора гарантийные удержания.

Довод истца по первоначальному иску о том, что в заявленную ко взысканию сумму основного долга входит не только сумма гарантийного удержания, но и сумма долга за выполненные работы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Из условий вышеуказанного п. 5.3 договора следует, что сумма резерва составляет 10% от цены договора, а не от стоимости фактически выполненных работ, как полагает истец.

Исходя из цены договора, заявленная ко взысканию сумма в размере 861 752 руб. 15 коп. не превышает сумму, подлежащую удержанию подрядчиком в качестве резерва.

По мнению истца по первоначальному иску, условие договора о порядке возврата резервной суммы не соответствует статье 190 ГК РФ, так как ставит оплату работ в зависимость от обстоятельства, наступление которого не обладает признаком неизбежности.

В соответствии со ст. 314 ГК РФ, обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Таким образом, для определения даты выплаты удержанных средств необходимо руководствоваться статьей 314 ГК РФ, при этом, ее положения могут быть применены лишь после возникновения обязательства, которое, в соответствии с п.п. 5.3., 5.4. договора возникает у подрядчика после завершения выполнения работ.

Пунктом 4.1.4. договора установлена обязанность истца обеспечить выполнение работ в полном объеме в соответствии с утвержденной в производство работ рабочей документацией, графиком производства электромонтажных работ, строительными нормами и правилами, другими нормативными документами, действующими на территории РФ, требованиями органов государственного надзора.

Графиком производства электромонтажных работ определен объем работ, который должен быть выполнен ЗАО "Электросетьстройпроект" - 60 км прокладки ВОЛС с монтажом соединительных муфт. Первая половина - 30 км ВОЛС должна быть смонтирована в период с 22 по 31 мая 2011 г., а вторая половина - в период с 01 по 08 июня 2011 г.

При этом ЗАО "Электросетьстройпроект" выполнило лишь часть объема работ. Актом КС-2 от 29.07.2011 г. ЗАО "Электросетьстройпроект" сдало работы по монтажу 33 км ВОЛС. Оставшиеся 27 км ЗАО "Электросетьстройпроект" не выполнены и не сданы.

В соответствии с пунктом 22.5. договор вступает в силу с даты подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по данному договору.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Поскольку пунктами 5.3. и 5.4. договора установлено, что окончательный расчет производится не позднее 30 банковских дней после полного окончания работ, то в силу того, что истец до настоящего времени не исполнил в полном объеме свои обязательства по выполнению работ, оснований для взыскания задолженности у истца не имеется.

Ссылка истца на то, что объем работ по договору является ориентировочным, не может быть принят апелляционным судом во внимание, учитывая установленный графиком производства работ конкретный объем работ, подлежащих выполнению, - 60 км прокладки ВОЛС. При этом истец не доказал наличие оснований для выполнения меньшего объема работ.

Как пояснил ответчик, при указании в договоре ориентировочной стоимости работ и ориентировочного объема работ - 80 км ВОЛС, стороны исходили из возможности выполнения субподрядчиком в установленный договором срок большего объема, нежели установлен графиком производства работ. Данные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Довод истца о том, что ответчиком не исполнялись встречные обязательства и истцом по этой причине приостанавливались работы по договору, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом по первоначальному иску не представлено надлежащих доказательств в подтверждение указанного довода.

Письма, на которые ссылается истец в обоснование довода о сообщении ответчику о невозможности выполнения работ в связи с необеспечением его необходимыми материалами, спецтехникой и оборудованием, не могут быть приняты во внимание, поскольку доказательств направления либо передачи писем ответчику в материалы дела не представлено. Ответчик получение таких писем отрицает.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства соблюдения истцом условий п. 4.1.8. договора и положений ст.ст. 716, 719 ГК РФ и приостановлении выполнения работ в связи с невозможностью выполнения работ по независящим от него причинам.

Кроме того, наличие в материалах дела акта КС-2 на часть работ по договору свидетельствует о том, что у истца имелась возможность выполнить работы, и они фактически выполнялись, и опровергает довод истца о неисполнении ответчиком обязательства по предоставлению техники, материалов и оборудования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании задолженности за выполненные работы, и, соответственно, требования о взыскании неустойки за просрочку работ, начисленной на сумму задолженности.

Встречный иск ЗАО "Интерспецстрой" заявлен о взыскании неустойки по договору подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 1 241 328 рублей.

Согласно пункту 3.1. договора календарные сроки выполнения работ по договору: начало работ - 20 мая 2011 г., окончание работ - 15 июня 2011 г.

Пунктом 3.2. договора установлено, что сроки начала и окончания отдельных этапов работ определяются графиком производства электромонтажных работ.

В соответствии с пунктом 3.3. договора работы должны быть выполнены субподрядчиком и сданы подрядчику в срок, указанный в п. 3.1 договора.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В нарушение принятых на себя обязательств, ЗАО "Электросетьстройпроект" выполнило работы с просрочкой и не в полном объеме.

Актом КС-2 от 29.07.2011 г. ЗАО "Электросетьстройпроект" сдало работы по монтажу 33 км ВОЛС. Оставшиеся 27 км не выполнены и не сданы до настоящего времени.

В соответствии с п. 14.3.1. договора субподрядчик уплачивает подрядчику за нарушение срока окончания работ по вине субподрядчика на срок до 30 дней - неустойку (пеню) в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, свыше 30 дней - 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от цены договора.

Стоимость работ по договору определена пунктом 2.1. договора и ориентировочно составляет 12 413 280 руб., в том числе НДС 18%.

Таким образом, с 16 июня 2011 г. субподрядчиком допускается просрочка исполнения обязательств по выполнению работ.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что требование по встречному иску о взыскании пени является обоснованным. Расчет неустойки судом проверен, он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела и условиям договора.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в заявленном размере - 1 241 328 рублей.

Довод ответчика по встречному иску о том, что неустойка рассчитана неверно, без учета даты фактического выполнения работ, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Из материалов дела следует, что после получения от субподрядчика акта КС-2 по письму от 21.06.2011 истец по встречному иску направил письмо от 18.07.2011 с просьбой откорректировать акт, в связи с указанием в нем сведений, не соответствующих действительности, в части объема выполненных работ.

После корректировки акта КС-2 он был подписан подрядчиком.

Кроме того, даже если исходить из позиции ответчика по встречному иску, направление акта КС-2 21 июня 2011 года в любом случае свидетельствует о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ.

Кроме того, факт выполнения работ в объеме меньшем, нежели предусмотрен договором, подтвержден материалами дела и не опровергнут ответчиком по встречному иску.

Таким образом, обязательства по договору в полном объеме в установленный договором срок субподрядчиком не исполнены.

При этом, согласно условиям договора (п. 14.3.1.) неустойка рассчитывается от цены договора, которая указана в п. 2.1 договора.

Как указано выше, расчет неустойки произведен истцом по встречному иску правильно. При этом при расчете неустойки учтено ограничение предельного размера неустойки в размере 10% от цены договора.

Ссылка ответчика по встречному иску на то, что неустойка не может превышать 516 175 руб. 22 коп., исходя из стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку она опровергается условиями п. 14.3.1. договора, согласно которым, как указано выше, неустойка, а также ее предельный размер, определяются исходя из цены договора.

Довод ответчика о том, что в настоящее время спорный объект построен, и у субподрядчика отсутствует возможность завершить выполнение работ, предусмотренных спорным договором, в связи с чем обращение с иском о взыскании неустойки является злоупотреблением правом, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

В нарушение вышеуказанной ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено надлежащих доказательств в подтверждение довода о том, что в настоящее время спорный объект построен, и у субподрядчика отсутствует возможность завершить выполнение работ, предусмотренных спорным договором.

Истец по встречному иску данное обстоятельство не подтвердил.

Ходатайств об истребовании документов, проведении экспертизы ответчиком по встречному иску при рассмотрении дела не заявлено.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2013 года по делу N А40-11596/13 отменить.

Первоначальное исковое заявление Закрытого акционерного общества "Электросетьстройпроект" к Закрытому акционерному обществу "Интерспецстрой" о взыскании основного долга по п. 5.2 договора подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011, резерва - 10% по п. 5.3 договора подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 861 752 руб. 15 коп., неустойки по договору подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 60 887 руб. 61 коп. оставить без удовлетворения.

Встречное исковое заявление удовлетворить. Взыскать с Закрытого акционерного общества "Электросетьстройпроект" в пользу Закрытого акционерного общества "Интерспецстрой" неустойку по договору подряда N 11/05/2011-ИСС от 17.05.2011 в размере 1 241 328 руб., а также госпошлину по иску в размере 25 413 руб. 28 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич