Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2013 г. N 09АП-34672/13

город Москва

15 ноября 2013 г.

Дело N А40-93690/12-4-306Б

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2013.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.В. Дегтяревой

Судей П.А. Порывкина, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Кировэлектросетьсервис" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2013 г.

по делу N А40-93690/12-4-306Б вынесенное судьей С.И. Назарцом

по делу о несостоятельности( банкротстве) к ООО "Энергомонтаж,Реконструкция,Строительство (Сетевых объектов) (ООО "ЭМРС"),

требование ОАО "Кировэлектросетьсервис"

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Кировэлектросетьсервис" - Захаров С.А. по дов. N 17 от 20.05.2013, Акулинина Г.В. по дов. N 86 от 09.11.2012

от ООО "ЭМРС" - Савина О.А. по дов. N 6 от 13.05.2013

иные лица, участвующие в деле не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2012 в отношении ООО "ЭМРС" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Погорелов А.Е.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 243 от 22.12.2012.

В заявлении кредитор ОАО "Кировэлектросетьсервис", с учетом уменьшения суммы требования, принятого арбитражным судом протокольным определением от 17.05.2013 просит включить в реестр требований кредиторов должника 241.076.511,02 руб., в том числе 71.005.878,23 руб. - неотработанный аванс (основной долг); 6.655.321,79 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами за несвоевременный возврат неотработанного аванса; 163.415.311,00 руб. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ (том 4 л.д. 7).

Определением от 28.08.2013 признано требование ОАО "Кировэлектросетьсервис" к должнику ООО "Энергомонтаж, Реконструкция, Строительство (сетевых объектов)" (ООО "ЭМРС") обоснованным частично. Включено в реестр требований кредиторов должника требование ОАО "Кировэлектросетьсервис": в третью очередь отдельно, с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в размере 914.195 руб. 95 коп. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

ОАО "Кировэлектросетьсервис" не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. Ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит включить требование в реестр требований кредиторов должника в полном объеме.

Представитель ОАО "Кировэлектросетьсервис", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО "Энергомонтаж, Реконструкция, Строительство (сетевых объектов)" (ООО "ЭМРС"), извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, полагает, что в определении суда допущена неточность в части установления суммы неустойки. Указывает в отзыве на жалобу, что задолженность ООО "ЭМРС" перед ОАО "КЭСС" отсутствует, следовательно и права на требование неустоек у кредитора нет.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит основания для отмены определения как принятого с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в обоснование заявления ОАО "Кировэлектросетьсервис" ссылается на наличие задолженности в размере 241 076 511,02 руб.образовавшейся в связи с тем, что должником (субподрядчиком) не в полном объеме выполнены строительные работы по договору субподряда N 027С1/09-1/1 от 13.05.2009, в оплату которых кредитором (подрядчиком) был перечислен аванс в сумме 90.707.655,44 руб. С учетом пропорционального списания суммы аванса в зависимости от объема выполненных работ, сумма неотработанного по договору аванса составила 71.005.878,23 руб., за не возврат которого кредитором начислены проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ по состоянию на дату введения в отношении должника процедуры наблюдения в размере 6.655.321,79 руб. Кроме того, имела место просрочка должником установленных сроков выполнения работ, в связи с чем кредитором начислена договорная неустойка в размере 163.415.311,00 руб.

В суде первой инстанции должник возражая против предъявленного требования указал на то, что кредитором при определении суммы основного долга (неотработанного субподрядчиком аванса) не приняты во внимание: обязательства самого кредитора (подрядчика) по оплате зимнего удорожания; подлежащие применению коэффициенты удорожания строительства, установленные Минрегионразвития России; не оплата актов выполненных работ, по которым не представлены замечания; необходимость оплаты вынужденного простоя работникам должника по вине кредитора; понесенные должником убытки в связи с необходимостью перемещения грунта; стоимость оставленных должником на строительных объектах товарно-материальных ценностей; сумма гарантийных платежей; достигнутая должником при строительстве эксплуатирующихся объектов экономия; компенсация удорожания использованных при строительстве материалов должника; просрочка оплаты выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела и судом первой и апелляционной инстанции неоднократно предлагалось сторонам произвести двустороннюю сверку расчетов. Однако, определения суда сторонами не выполнены. Сверка не произведена.

В судебном заседании установлено, что в соответствии с условиями договора субподряда N 027С1/09-1/1 от 13.05.09 ОАО "Кировэлектросетьсервис", ( Подрядчик) поручил, а ООО "Энергомонтаж, Реконструкция, Строительство (сетевых объектов)" (ООО "ЭМРС") (Субподрядчик) принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции и техническому перевооружению.

Согласно дополнительному соглашению N 4 от 19.04.2011 (п. 7.1.3) Субподрядчик обязуется вернуть сумму неотработанного аванса денежными средствами на расчетный счет Подрядчика либо иным способом, не запрещенным действующим законодательством, в срок до 31.10.2011.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при заявленной кредитором к включению в реестр требований кредиторов должника сумме задолженности в виде не отработанного аванса в размере 71.005.878,23 руб. размер не исполненных обязательств кредитора перед должником, не учтенных при предъявлении требования, составляет (197 835 + 18 310 529,18 + 8 453 815,59 + 47 669 404,19) = 74 613 229,96 руб., что превышает сумму основного долга. Следовательно, требование в части включения в реестр требований кредиторов должника основного долга в размере 71.005.878,23 руб. неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6.655.321,79 руб. в связи с не возвратом аванса удовлетворению не подлежит.

В обоснование требования о взыскании неустойки кредитор ссылается на п. 15.2. договора которым установлена ответственность должника за нарушение сроков исполнения работ. Согласно Дополнительному соглашению N 4 от 19.04.2011 срок окончания работ 30.09.2011.

В соответствии с п. 1 ст. 747 ГК РФ генеральный подрядчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок, обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

На основании п. 5.1. договора генеральный подрядчик обязан был предоставить Субподрядчику всю документацию, необходимую для осуществления работ по договору.

Из материалов дела и переписки сторон следует, что должник не располагал проектной документацией и не мог приступить к выполнению работ о чем представлено в том числе письмо от 20.08.09 N 01/1-27, (том 3 л.д. 90), Протокол производственного совещания от 16.02.2010 (том 3 л.д. 91).

В нарушение п. 7.1. договора в течение 30 календарных дней с момента подписания договора кредитором ОАО "Кировэлектросетьсервис" не выплачен авансовый платеж Субподрядчику в размере 15% от общего объема стоимости работ, что составляет 20.984.137 руб. 50 коп.

В этой связи, Субподрядчик также не имел возможности приступить к работе и исполнить обязанности в срок установленный договором, что подтверждено перепиской между сторонами в т.ч. письмом N А-64 от 18.03.2010 ( л.д. 107 том 3).

Письмом от 01.10.2012 N 1-1/590 кредитор ОАО "Кировэлектросетьсервис" в одностороннем порядке отказался от исполнения работ по договору ( л.д. 103 том 5).

Согласно п. 1 ст. 717 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Вместе с тем, задолженность кредитора ОАО "Кировэлектросетьсервис" перед должником ООО "ЭМРС" по представленным в дело Актам выполнения работ по состоянию на 1 января 2013 составляла 93.865.417 руб. 32 коп.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно ч. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку, материалами дела установлено, что размер не исполненных обязательств кредитора перед должником, не учтенных при предъявлении требования, составляет 74 613 229,96 руб., что превышает сумму основного долга, требование кредитора о начислении неустойки за нарушение сроков выполнения работ неправомерно не по размеру не по периоду начисления.

Должником (ООО "ЭМРС") рассчитана неустойка кредитору (ОАО "Кировэлектросетьсервис") в связи с нарушением сроков по оплате выполненных должником работ за период с октября 2010 по декабрь 2010 согласно п. 15.1. договора.

В этой связи, сумма 914.195,95 руб. рассчитана судом неверно и составляет неустойку не должника, а кредитора. В связи с чем, оснований для ее включения в реестр требований кредиторов должника не имеется.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения жалобы не установлено. Судебный акт подлежит изменению по иным указанным выше основаниям.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2013 г. по делу N А40-93690/12-4-306Б изменить.

В признании требований ОАО "Кировэлектросетьсервис" к должнику ООО "Энергомонтаж,Реконструкция,Строительство (Сетевых объектов) (ООО "ЭМРС") размере 71.005.878 руб. 23 коп. неотработанного аванса, 6 655.321 руб.79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за несвоевременный возврат неотработанного аванса и 163.415.311 руб. неустойки; в общем размере 241.076.511 руб.02 коп. обоснованными и включении в реестр требования кредиторов отказать.

В остальной части определение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

П.А. Порывкин Г.Н. Попова