Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 18 марта 2008 г. N КА-А40/1650-08(2)
(извлечение)
ОАО "Северо-Западный Телеком" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований) к Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14 от 08.12.2006 г. о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства в части доначисления налога на прибыль, НДС, НДФЛ, налога с доходов иностранных юридических лиц, налога на имущество, единого социального налога, транспортного налога, соответствующих пеней и штрафов, а также штрафа по ст.ст. 122, 123, 126 НК РФ.
В качестве третьего лица участие в деле принимает ОАО "Ростелеком".
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2007 г. требования общества удовлетворены частично, отказано в части доначисления налога на прибыль в сумме 39.406.534,51 руб. по п. 3 решения, НДС в размере 21.456.064,83 руб. по п. 23 решения и в части п. 27.1 о процессуальных нарушениях при вынесении оспариваемого решения инспекцией.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2007 года решение суда первой инстанции изменено.
Отменено и признано недействительным решение суда в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции о привлечении общества к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах в части п. 1 о доначислении налога на прибыль в сумме 80.638.540,60 руб., п. 3 о доначислении налога на прибыль в сумме 39.406.534,51 руб., п. 23 о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 21.456.064,83 руб., в части удовлетворения требований общества в части п. 36, касающегося занижения налоговой базы при оплате работникам сумм компенсаций проезда к месту отпуска и обратно личным транспортом, о доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 4.145 руб., соответствующих сумм пени и штрафов и доначисления в связи с непредставлением документов, подтверждающих стандартные налоговые вычеты, налога на дохода физических лиц в сумме 300.041 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.
Отказано обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции о привлечении общества к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах от 08.12.2006 г. N 14 в части п. 36, касающегося занижения налоговой базы при оплате работникам сумм компенсаций проезда к месту отпуска и обратно личным транспортом о доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 4.145 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, доначисления в связи с непредставлением документов, подтверждающих стандартные налоговые вычеты, налога на дохода физических лиц в сумме 300.041 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.
В остальной части решение суда оставлению без изменения.
Стороны по настоящему делу не согласились с судебными актами и обратились в кассационную инстанцию с жалобами, в которых просят судебные акты в соответствующих частях отменить: общество просит отменить постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований в части п. 36 оспариваемого решения, касающегося занижения налоговой базы при оплате работникам сумм компенсаций проезда к месту отпуска и обратно личным транспортом и доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафов, доначисления в связи с непредставлением документов, подтверждающих стандартные вычеты, НДФЛ, соответствующих сумм пени и штрафов. В указанной части просит оставить в силе решение первой инстанции.
Налоговый орган в своей кассационной жалобе повторяет доводы апелляционной жалобы и просит судебные акты отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.
В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали доводы своих кассационных жалоб, представили отзывы на кассационные жалобы и просили суд удовлетворить их по доводам, в них приведенным.
Законность и обоснованность принятых судебных актов проверяются в порядке ст.ст. 284 и 286 АПК РФ.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.
Суд апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследовал представленные доказательства и сделал правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.
В кассационных жалобах не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судом обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.
В кассационных жалобах приведены доводы инспекции и общества, которые приводились при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.
Судом установлено, что по результатам выездной налоговой проверки общества налоговой инспекцией вынесено решение, оспариваемой частью которого обществу начислены дополнительные суммы налогов (на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ, налога с доходов иностранных юридических лиц) и соответствующих пеней и штрафов, общество привлечено к ответственности по ст.ст. 122, 123, 126 НК РФ.
Судом исследованы обстоятельства, послужившие основанием для вынесения решения в оспариваемой части.
Доводы кассационных жалоб являются позициями налогового органа и общества.
Проверяя довод общества, суд указал, что оплата стоимости проезда работником личным транспортом к месту использования отпуска и обратно производится по наименьшей стоимости проезда кратчайшим путем. Также возмещаются расходы по проезду в отпуск и обратно на личном транспорте. Данное положение отражено в п. 39 Инструкции "О порядке предоставления социальных гарантий и компенсаций лицам, работающим в районах крайнего Севера и в местностях, приравненных к районах Крайнего Севера, в соответствии с действующими нормативными актами", утв. Приказом Минтруда РФСР от 22.11.1990 г. N 2.
Суд со ссылкой на п. 39 Инструкции, отказывая в удовлетворении требований в этой части, сослался на то, что общество не доказало факт исчисления расходов, исходя из наименьшей стоимости проезда кратчайшим путем, а произвело расчет стоимости проезда по фактически произведенным затратам.
Суд кассационной инстанции не вправе переоценить вывод суда, на что направлен довод общества по кассационной жалобе.
Проверяя доводы налоговой инспекции, суд установил, что решение налогового органа в обжалуемой части мотивировано тем, что занижение налога на прибыль обществом произошло в связи с неотражением в проверяемом периоде в бухгалтерском и налоговом учете дохода, полученного от ОАО "Ростелеком" за пропуск входящего от сети последнего на сеть общества междугороднего трафика, а также с включением в состав затрат расходов, связанных с оказанием на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО "Ростелеком" международного трафика.
Отклоняя эти доводы инспекции, суд указал, что в проверяемый период расчеты между операторами связи за пропуск телефонного трафика производились согласно Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставленные сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 г. N 1331 (далее - Основные положения).
Согласно п. 24 Основных положений расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородний и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы. Расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи.
Пункт 6 основных положений гласит о том, что при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг взаиморасчеты осуществляются по цепочке.
Присоединение к сети электросвязи общего пользования на междугороднем уровне - это присоединение одной сети электросвязи к другой, при котором присоединяемая сеть электросвязи (фрагмент сети) становится зоной нумерации сети электросвязи общего пользования (п. 2 основных положений).
Сеть Общества является зоной нумерации сети электросвязи общего пользования. У сети ОАО "Ростелеком" отсутствует зона нумерации сети электросвязи общего пользования. Следовательно, именно сеть общества является сетью, присоединяемой к сети электросвязи общего пользования, при этом сеть ОАО "Ростелеком" не может рассматриваться как присоединяемая к сети общего пользования. Данное обстоятельство подтверждается письмом органа, уполномоченного осуществлять регулирование деятельности в отрасли связи - Мининформсвязи России от 05.02.2007 г. N БА-П12-500, в котором указано, что операторы внутризоновых сетей электросвязи присоединяли свои сети электросвязи к сети оператора междугородной и международной связи ОАО "Ростелеком" на междугородном и международном уровнях. При этом оператор междугородной и международной связи не присоединял свою сеть электросвязи к сетям электросвязи других операторов связи, и не получал через них доступ к сети электросвязи общего пользования.
Таким образом, из пунктов 2, 6, 24 Основных положений следует, что в спорном периоде для операторов связи - субъектов естественной монополии был установлен следующий порядок расчетов между операторами, участвующими в предоставлении услуг междугородной связи абонентам:
- расчеты за пропуск трафика с другими операторами ведет оператор, получивший доходы от абонентов (т.е. в данном случае - заявитель, ОАО "Ростелеком" доходов от абонентов в 2003-2004 г.г. не получало);
- расчеты за пропуск трафика ведет оператор присоединенных сетей с оператором, присоединяющим к сети общего пользования (в данном случае присоединенная сеть - сеть заявителя, присоединяющая сеть - сеть ОАО "Ростелеком", что следует из п. 2 Основных положений);
- расчеты ведутся по исходящему от присоединенной сети трафику. Заявитель является субъектом естественной монополии в отрасли связи.
Согласно статье 5 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий, образуются федеральные органы исполнительной власти по регулированию естественных монополий. Согласно статье 6 указанного Федерального закона одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий является ценовое регулирование. В соответствии с Положением о Министерстве Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, утвержденным постановлением Правительства РФ от 12.07.1999 г. N 793, органом регулирования деятельности субъектов естественных монополий в 2003 г. являлось МАП России.
Решением Правления МАП России от 12.10.2001 г. N 37/05-3, утвержденным приказом МАП России от 15.10.2001 г. N 1078, в редакции, действовавшей до 01.08.2003 г., для расчетов между операторами связи были утверждены интегральные расчетные таксы, применяемые к исходящему от присоединенных к ОАО "Ростелеком" операторов междугородному трафику. Цена для расчетов за пропуск входящего на сеть региональных операторов связи трафика МАП России установлена не была.
Согласно решению Правления МАП России от 12.10.2001 г. N 37/05-3, утв. Приказом МАП России N 1078 от 15.10.2001 г., в период 01.01.2003 - 31.07.2003 расчеты с ОАО "Ростелеком" за пропуск междугородного трафика осуществлялись по цене услуги пропуска междугородного трафика - интегральной расчетной таксе (ИРТ), при этом расчетов с участием линейной расчетной таксы (ЛРТ) и оконечной расчетной таксы (ОРТ) законодательством о связи предусмотрено не было. Величины ЛРТ и ОРТ не являлись ценой какой-либо услуги связи.
Пунктом 1 указанного решения Правлении МАП России от 12.10.2001 г. N 37/05-3 предусмотрено утвердить предельные величины интегральных расчетных такс (ИРТ) для расчета операторов связи с ОАО "Ростелеком" за минуту пропуска междугородного телефонного трафика на 50-километровом участке и ввести в действие с 01.01.2002 (Приложение N 1); пунктом 3 предусмотрено утвердить оконечные расчетные таксы региональных операторов связи за минуту пропуска междугородного телефонного трафика и ввести в действие с 01.01.2002 г. (Приложение N 2), при этом справедливо утверждение заявителя о мм, что в данном пункте нет указания, как в пункте 1, о том, что ОРТ установлена для расчета операторов связи с ОАО "Ростелеком" или между собой. Это дает основание полагать, что ОРТ устанавливалась для того, чтобы ОАО "Ростелеком" могло осуществлять контрольные расчеты, и на основании таких расчетов предоставлять скидки в реальных расчетах по ИРТ или обращаться за пересмотром ИРТ отдельным операторам.
А потому, ОРТ в указанный период не была ценой каких-либо услуг связи, а являлась инструментом регулирования интегральных расчетных такс, в связи с чем не применялась операторами связи в расчетах, что также подтверждается письмами компетентных органов и экспертов (письма Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации - Федеральной службы по надзору в сфере связи Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации).
Согласно ст. 31 (п.п. 7 п. 1) НК РФ налоговые органы наделяются правом определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течении более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка. А поскольку у общества отсутствует учет доходов, связанных с пропуском входящего междугородного трафика, то исчисление налогов могло быть осуществлено инспекцией только расчетным путем. Поэтому, суд обоснованно указал, что довод инспекции о том, что общество при отсутствии первичных учетных документов, подтверждающих полученные доходы и произведенные расходы должен уплатить в бюджет налоги, исчисленные без уменьшения на сумму расходов и налоговых вычетов, является неверным.
Судом дана оценка доводу о инспекции наличии в отношениях общества и ОАО "Ростелеком" зачет долгов, признав, что инспекция искусственно создает обществу налоговую базу для исчисления налога на прибыль, поскольку в случае занижения доходов и расходов на одну и ту же величину прибыли быть не может, которая является объектом обложения налогом на прибыль. Суд установил, что при применении интегральной расчетной системы у общества не было занижения налоговой базы. Расчет доначисленной суммы налогов произведен инспекцией на основании данных о пропущенном обществом входящем междугородном трафике, т.е. применен не предусмотренный налоговым законодательством способ расчета налогов.
Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для доначисления обществу налогов. Кроме того, суд посчитал правомерным довод общества о том, что пропуск входящего от сети ОАО "Ростелеком" междугородного трафика осуществлялся обществом не в интересах ОАО "Ростелеком", а в собственных интересах в целях получения дохода от абонентов за оказание услуг связи. Требование в обязательном порядке рассматривать пропуск входящего трафика как самостоятельную услугу и получать денежные средства за пропуск входящего трафика, а также вывод о наличии в применявшейся системе расчетов скрытого взаимозачета противоречит п. 5 ст. 38 НК РФ, п. 1 ст. 39 НК РФ, ст.ст. 410, 421 ГК РФ.
В период 01.01.2002 г. - 31.07.2003 г. деятельность терминации, как составная часть по предоставлению междугородной связи полностью компенсировалась за счет платы за линию в составе абонентской платы и платы за междугородные соединения собственных абонентов общества, что подтверждено письмом Мининформсвязи России от 09.01.2007 г. N БА-С-20. Общество, как получатель абонентской платы, включающей плату за входящие междугородные соединения, и платы за исходящие междугородные соединения, уже получило оплату от своих абонентов за пропуск входящего междугородного трафика. Данная оплата учтена при исчислении налогов.
Довод налогового органа о том, что общество оказывало ОАО "Ростелеком" услуги по пропуску входящего на сеть общества от сети ОАО "Ростелеком" международного телефонного трафика на безвозмездной основе, также был предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции и признан необоснованным, поскольку ОАО "Ростелеком" является оператором, присоединяющим к сети общего пользования на международном уровне, и не является присоединенным оператором.
Согласно пунктам 2, 6, 14 основных положений ОАО "Ростелеком" не имело обязанности по осуществлению расчетов с обществом, равно как и с иными присоединененными к нему операторами связи.
Установленный договорами между обществом и ОАО "Ростелеком" порядок расчетов за пропуск международного трафика, согласно которому общество рассчитывалось с ОАО "Ростелеком" в размере 50% от фактических доходов, полученных от абонентов, соответствовал указаниям, данным в совместной правительственной телеграмме Госкомсвязи РФ, ФСЕМС России и ОАО "Связьинвест" от 29.04.1998 г. N 2931. Кроме того, данный порядок соответствовал п. 14 основных положений, где в качестве единицы измерения для взаиморасчетов между операторами, наряду с единицей трафика, может применяться единица доходов. Осуществление расчетов ОАО "Ростелеком" с региональными операторами за пропуск международного трафика, а также осуществление расчетов, исходя из единицы измерения 1 минута трафика не соответствует действовавшему в 2004 году порядку расчетов за пропуск международного трафика, установленному для операторов связи в соответствии с рекомендациями соответствующих государственных органов.
Суд правомерно признал, что общество не получало доходов от пропуска входящего на их сети международного трафика от ОАО "Ростелеком" и не означало для общества отсутствия компенсации затрат, связанных с пропуском такого трафика, поскольку источником оплаты были собственные абоненты общества.
Довод инспекции о том, что в период 2003-2004 г.г. общество оказывало ОАО "Ростелеком" услугу терминации (приема) входящего на сети общества от сети связи ОАО "Ростелеком" международного трафика и доведения его до пользователей сети на безвозмездной основе, обоснованно отклонен судом апелляционной инстанции, как не основанный на законе.
Согласно п. 2 ст. 248 НК РФ для целей исчисления налога на
