Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 марта 2008 г. N КА-А41/1232-08-П
(извлечение)
Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Московской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 16 по Московской области) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя О. 11267 рублей единого налога на вмененный доход, 307,59 рублей пени, 2253,4 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а всего 13827,99 рублей, в связи с неполной уплатой данного налога за второй квартал 2005 года в результате занижения налоговой базы, выразившегося в занижении базовой доходности.
Налоговый орган, нормативно обосновывая заявленные требования, указал, что в ходе камеральной налоговой проверки установлено, что индивидуальный предприниматель О. арендует нежилые помещения в трех комнатах площадью около 1 кв.м. каждое, для осуществления торговой деятельности с помощью трех торговых автоматов.
Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физический показатель - площадь торгового зала подлежит использованию при определении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход только в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.
При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, через объекты нестационарной торговой сети, при исчислении налоговой базы по ЕНВД подлежит использованию физический показатель - торговое место, а не примененный ответчиком физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).
Поэтому ответчику обоснованно был доначислен единый налог на вмененный доход за 2 квартал 2005 года в сумме 11267 рублей исходя из физического показателя - торговое место, так как торговые автоматы являются местом торговли в нестационарной торговой сети.
Решением Арбитражного суда Московской области от 11 июля 2006 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2006 года указанное решение отменено, а дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области, в связи с нарушением судом норм процессуального права.
Решением Арбитражного суда Московской области от 16 января 2007 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2007 года данное решение было отменено, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области, в связи с нарушением судом норм процессуального права.
Арбитражный суд первой инстанции принимая указанные решения исходил из того, что в нарушение статьи 65 АПК РФ налоговый орган не доказал суду наличие в действиях индивидуального предпринимателя О. состава вменяемого правонарушения, а именно, что имеющееся у ответчика помещение, согласно имеющимся в деле договорам могут рассматриваться с точки зрения закона как "торговые места". Кроме того, заявитель не представил нормативных и документальных доказательств, правоустанавливающих документов, конкретизирующих правовое понятие "торговое место", применительно к рассматриваемому предмету спора.
Арбитражный суд кассационной инстанции отменяя решения суда первой инстанции указывал, что в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы - площадь торгового зала, базовая доходность 1800 рублей.
При розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети - торговое место, базовая доходность 9000 рублей.
Поэтому, направляя дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указывал, что для рассмотрения дела подлежал выяснению вопрос о том, относятся ли торговые автоматы, с использованием которых предпринимателем осуществлялась розничная торговля, к объектам стационарной торговой сети, а также вопрос о том, имеет ли арендуемая предпринимателем площадь торговый зал и можно ли ее отнести к магазину, павильону в том значении, которое придает этим понятиям статья 346.27 НК РФ.
Решением Арбитражного суда Московской области от 25 октября 2007 года в удовлетворении заявленных Межрайонной ИФНС России N 16 по Московской области отказано.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
В кассационной жалобе Межрайонная ИФНС России N 16 по Московской области, излагая обстоятельства дела, просит отменить решение, поскольку оно принято незаконно и необоснованно и принять новый судебный акт. Налоговый орган указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, его доводы о нарушении заявителем требований статей 88, 101 НК РФ несостоятельны. Кроме этого, действующей в настоящее время редакцией ст. 346.27 НК РФ торговые автоматы отнесены к объектам стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 16 по Московской области поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а индивидуального предпринимателя О. возражал против ее удовлетворения и просил оставить законно и обоснованно принятый судебный акт без изменения.
Проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, арбитражный суд кассационной инстанции считает, что решение подлежит отмене, в связи с нарушением судом норм материального права.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что в нарушение статьи 65 АПК РФ налоговый орган не доказал суду материалами дела и нормами действующего налогового законодательства наличие в действиях индивидуального предпринимателя О. состава вменяемого правонарушения, отнесение торговых автоматов к месту торговли в нестационарной торговой сети. Кроме этого указание в докладной записке работника налогового органа от 05.09.2005 г. пункта 3 статьи 346.32 НК РФ подразумевает возможность привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 119 НК РФ, а не по ст. 122 НК РФ. Не воспользовавшись своим правом на истребование у налогоплательщика дополнительных документов, налоговый орган нарушил требования статей 88 и 101 НК РФ.
Однако данные доводы арбитражного суда первой инстанции, в том числе о нарушении налоговым органом статей 88, 101 НК РФ являются несостоятельными.
При рассмотрении спора арбитражный суд первой инстанции установил, что согласно представленным в материалы дела договорам субаренды: N 42/04 от 19.07.2004 г. ООО "Торговая компания 103" предоставляет субарендатору нежилое помещение в здании торгового центра "КЭМП-Щелково" часть комнаты N 33 площадью 2,0 кв.м, которое будет использоваться для осуществления торговой деятельности с помощью торговых автоматов, занятие иными видами деятельности подлежит согласованию с арендатором; по договору N 53/04 от 01.09. 2004 г. ООО "ТК 103" предоставляет субарендатору нежилые помещения в здании того же торгового центра: часть комнаты N 36 площадью 0,33 кв.м. МУ Щелковского района "Универсальный спортивный манеж "Подмосковье" предоставляет О. нежилое помещение в здании МУ Щелковского района "Универсальный спортивный манеж "Подмосковье" общей площадью 1,0 кв.м, сдаваемое в аренду помещение будет использоваться для осуществления торговой деятельности с использованием торгового автомата по приготовлению горячих напитков (кофе, и др.). комн. N 36 площадью 0,33 кв.м, часть комн. N 36 площадью 0,34 кв.м - общей площадью 1,0 кв.м, которые будут использоваться для осуществления торговой деятельности с помощью торговых автоматов, по договору N 63 от 15.09.2004 г. Проанализировав указанные договоры арбитражный суд первой инстанции пришёл к выводу, что их предметом является аренда нежилых помещений статусно не подпадающих под определения и понятия применяемые при налогообложении ЕНВД согласно статьям 346.27, 346.29 НК РФ.
Однако в соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятел
