Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 09АП-35169/13

г. Москва

20 ноября 2013 г.

Дело N А40-49238/13

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.М. Хундиашвили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2013 года

по делу N А40-49238/13, принятое судьёй Н.Ю. Каревой,

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (ОГРН 1087799012707; 127055, г. Москва, ул. Новолободская, д. 73, стр. 1)

к ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС"

(ОГРН 1037700133570; 125009, г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 9, стр. 1)

третьи лица: ООО "Сигма", ООО "Касабланка"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Неволин Н.В. по доверенности б/н от 26 марта 2013

от ответчика: Железнова В.А. по доверенности б/н от 09 января 2013; Лосев М.В. по доверенности б/н от 09 января 2013

в судебное заседание не явились представители:

от третьих лиц: извещены

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС" (далее - ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС", ответчик) с требованиями о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 145 000 рублей.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 и мотивирован тем, что ответчик без согласия правообладателей 27.02.2013 незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении кафе "Look in cafe".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2013 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано по мотиву их необоснованности, поскольку полученные ВОИС доказательства нарушения ответчиком требований исключительных прав производителей фонограмм не отвечают процессуальным критериям относимости и допустимости.

Не согласившись с указанным судебным актом, ВОИС обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение от 29.08.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

По мнению заявителя, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права части применения к рассматриваемым правоотношениям положений Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной охранной и детективной деятельности", касающиеся правовых оснований для фиксации факта незаконного публичного исполнения фонограмм посредством осуществления видеозаписи. Полагает, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, касающиеся оценки представленных истцом доказательств. Считает, что суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права, поскольку в нарушение статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обжалуемый судебный акт не содержит мотивов принятия решения, а также результатов оценки имеющихся в деле доказательств.

Ответчиком представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу истца в порядке статьи 262 АПК РФ.

В заседание суда апелляционной инстанции 30.10.2013 представитель истца поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, просил решение суда отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержали законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, изложив свою правовую позицию по делу, просили решение суда отставить без изменения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (дата публикации - 04.10.2013 г.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ, в том числе разъяснений, данных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2013 подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных исковых требований.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В соответствии со статьей 1244 ГК РФ ВОИС является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 1242 ГК РФ аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с разъяснениями пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 ГК РФ гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая фонограммы, в соответствии с международными договорами.

Согласно разъяснениям пункта 10.3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами и ГК РФ.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 998-р "О присоединении к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам", Российская Федерация присоединилась к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года по исполнениям и фонограмма.

Согласно статье 3 данного Договора, договаривающиеся стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других договаривающихся сторон.

Таким образом, документы, подтверждающие право ВОИС на обращение в арбитражный суд с настоящим иском не требуются.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (пункт 8 статьи 1317 ГК РФ).

При этом лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований ссылается на то, что в соответствии с актом расшифровки записи фиксации, осуществленной представителем ВОИС в помещении кафе "Look in cafe", принадлежащем ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д.9, 27.02.2013, установлено, что ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС" с помощью технического средства (радиоприемника) осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм:

N	Название фонограммы	Исполнители фонограммы	Изготовитель фонограммы, чье право на получение вознаграждения нарушено (по данным ВОИС)
1.	The Look Of Love	Diana Krall(Дайана Джин Кролл)	Universal Music Group
2.	Tears Dry On Their Own	Amy Winehouse (Эмми Джейд Уайнхаус)	Universal Music Group
3.	The Girl From Ipanema	Amy Winehouse (Эмми Джейд Уайнхаус)	Universal Music Group
4.	Lonestar	Norah Jones (Нора Джонс)	EMI Music International Services
5.	Toes	Norah Jones (Нора Джонс)	Blue Note Records

Обращаясь с настоящим иском в суд, ВОИС сослался на то, что у ответчика отсутствует договор с ВОИС о выплате вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС" не исполняет обязанности по выплате вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, что является нарушением действующего законодательства.

Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

Статьей 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270);

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

Государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Согласно свидетельству от 06.08.2009 N РОК-04/09, выданному Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия, истец является означенной организацией, имеющей соответствующую государственную регистрацию.

Пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ установлено, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Так, пунктом 2 статьи 1243 ГК РФ установлено, что если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

По смыслу названной нормы заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждений в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, указав на то, что полученные истцом доказательства не отвечают процессуальным критериям допустимости и достоверности, поскольку получены с нарушением требований Закона РФ от 11.03.1992 г. N 2487-1 "О частной охранной и детективной деятельности".

При этом, следуя выводам суда первой инстанции, видеозапись сделана с использованием технического устройства, не позволяющего достоверно установить источник звука, а кассовый чек свидетельствует о приобретении представителем ВОИС продуктов питания в кафе ответчика.

При этом в нарушение принципа непосредственности и статьи 162 АПК РФ судом первой инстанции CD-R диск, приобщенный в материалы дела, не просматривался.

Судебной коллегией обозревалось устройство, с помощью которого была осуществлена фиксация факта использования фонограмм Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу.

Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит требований о том, что на проведение видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится, оснований считать, что представленная в материалы дела видеосъемка осуществлена с нарушением требований закона, не имеется.

Более того, часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 ГК РФ и соответствует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

С учетом изложенного ссылка ответчика на то, что приобщенная к материалам дела видеосъемка является недопустимым доказательством, несостоятельна.

Факт использования ответчиком упомянутых фонограмм подтверждается представленными истцом доказательствами, которые позволяют установить дату фиксации публичного исполнения фонограмм, а также их наименование, исполнителей и изготовителей. Указанные доказательства в соответствии со статьей 68 АПК РФ являются допустимыми. Суд отклоняет доводы ответчика о том, что копия видеозаписи, не подтверждает время записи, поскольку материалами дела подтвержден факт публичного исполнения фонограмм.

Довод ответчика и вывод суда первой инстанции о том, что видеозапись не позволяет достоверно установить источник звука и в клубе осуществляется исполнение радио и телетрансляций, доступных в эфире без ограничений не оспаривают представленных доказательств, а являются голословными.

Ответчиком не представлено доказательств монтажа записи, не заявлялось о фальсификации записи.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта допущенных ответчиком нарушений.

Вывод решения суда первой инстанции о том, что действия истца по осуществлению видеозаписи совершены с нарушением Федерального закона от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" является ошибочным, учитывая вышеприведенные нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и то, что истец не является субъектом правоотношений, регулируемых данным законом.

Доказательств выплаты ответчиком истцу вознаграждения за публичное исполнение фонограмм музыкальных произведений в помещении кафе "Look in cafe" в материалах дела не имеется.

В силу ст. 1311 ГК РФ обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает размер взыскиваемой компенсации в сумме 100 000 рублей за фонограмм, по рублей за каждую, разумной и справедливой, учитывая направление истцом претензий в адрес ответчика до подачи иска и нежелание ООО "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС" оформить гражданско-правовой договор с целью недопущения в будущем нарушения прав правообладателей.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и иска относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2013 года по делу N А40-49238/13 отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙЭКОНОМБАЗИС" (ОГРН 1037700133570; 125009, г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 9, стр. 1) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707; 123290, Москва, Шелепихинская наб. 8А) 100 000 (Сто тысяч) рублей компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также 5 689 (Пять тысяч шестьсот восемьдесят девять) рублей 66 копеек расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая