Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 г. N 19АП-2644/10

г. Воронеж

04 июня 2010 г.

Дело N А08-13454/05-1-5

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Афониной Н.П.,
	Шеина А.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ступак Т.В.,

при участии:

от ООО "Промстроймонтажсервис": 1) Андросов В.Д., представитель по доверенности б/н от 01.10.2007 г.; 2) Владыкин Ю.В., директор, решение единственного участника ООО "Проммонтажсервис" N 5 от 19.03.2010 г.;

от ОАО "Белгородский хладокомбинат": 1) Кашуба А.Н., представитель по доверенности N 02/10 от 31.01.10; 2) Рябцева О.Л., представитель по доверенности N01/10 от 11.01.10.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.02.2010 г. по делу N А08-13454/05-1-5 (судья - Васильев П.П.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" к Открытому акционерному обществу "Белгородский хладокомбинат" о взыскании 857 757 руб. и встречному иску Открытого акционерного общества "Белгородский хладокомбинат" к Обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" о взыскании убытков в сумме 1 177 815 руб., а также на дополнительное решение Арбитражного суда Белгородской области от 12.03.2010 г. по настоящему делу по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" к Открытому акционерному обществу "Белгородский хладокомбинат" о взыскании судебных расходов, и встречному заявлению Открытого акционерного общества "Белгородский хладокомбинат" к Обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" о взыскании судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" (далее - ООО "Промстроймонтажсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к Открытому акционерному обществу "Белгородский хладокомбинат" (далее - ОАО "Белгородский хладокомбинат", ответчик) о взыскании 857 757 руб. задолженности за выполненные работы (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

ОАО "Белгородский хладокомбинат" предъявил встречный иск о взыскании убытков, связанных с устранением брака, в сумме 1 177 815 руб. в связи с некачественностью выполненных работ (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. (с учетом определений от 06.02.2009 г. и 18.02.2009 г.) суд частично удовлетворил иск ООО "Промстроймонтажсервис" в сумме 783 356 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано. Иск ОАО "Белгородский хладокомбинат" удовлетворен частично в сумме 218 734 руб., в остальной части в иске отказано. В результате зачета с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в пользу ООО "Промстроймонтажсервис" взыскано 564 622 руб. основного долга, а также 52 840 руб. судебных расходов. С ООО "Промстроймонтажсервис" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина 6031 руб., с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 9047 руб. В пользу Белгородского отдела ГУ ВРЦСЭ с ООО "Промстроймонтажсервис" взыскано 691 руб., с ОАО "Белгородский хладокомбинат" - 1037 руб.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2009 г. решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.09.2009 г. решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. и Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2009 г. в части иска ОАО "Белгородский хладокомбинат" к ООО "Промстроймонтажсервис" о взыскании убытков, связанных с устранением брака, а так же в части произведенного судом взаимозачета, в части взысканных судебных расходов отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Белгородской области.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.02.2010 г. по настоящему делу встречное исковое заявление ОАО "Белгородский хладокомбинат" о взыскании убытков (расходов), связанных с устранением брака удовлетворено полностью. С ООО "Промстроймонтажсервис" в пользу ОАО "Белгородский хладокомбинат" взыскано 546 836 руб. убытков (расходов), связанных с устранением брака.

Дополнительным решением Арбитражного суда Белгородской области от 12.03.2010 г. с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в пользу ООО "Промстроймонтажсервис" взысканы судебные расходы по оплате представителя в сумме 51 000 руб., а также судебные расходы по оплате проведенных экспертиз и вызовам эксперта в судебное заседание в размере 24 425 руб. 29 коп., а всего 75 425 руб. 29 коп. В остальной части требований отказано. С ООО "Промстроймонтажсервис" в пользу ОАО "Белгородский хладокомбинат" взысканы судебные расходы по оплате проведенных экспертиз и вызовам эксперта в судебное заседание в размере 17 262 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 11 968 руб. 36 коп., а всего 29 230 руб. 36 коп. В результате зачета взысканы с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в пользу ООО "Промстроймонтажсервис" судебные расходы в сумме 46 194 руб. 93 коп. Взыскана с ООО "Промстроймонтажсервис" в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 1307 руб. 23 коп. Взыскана с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 13 770 руб. 34 коп. ОАО "Белгородский хладокомбинат" выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 5420 руб. 72 коп. как излишне уплаченной. В результате зачета взыскана с ОАО "Белгородский хладокомбинат" в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 8349 руб. 62 коп.

Не согласившись с вынесенными основным и дополнительным решениями, ООО "Промстроймонтажсервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой на данные судебные акты, в которой просило отменить их отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении встречного иска ОАО "Белгородский хладокомбинат" полностью.

В судебном заседании апелляционного суда представители ООО "Промстроймонтажсервис" поддержали доводы апелляционной жалобы, считали обжалуемое решение от 26.02.2010 г. и дополнительное решение от 12.03.2010 г. незаконными и необоснованными, принятыми с нарушением норм материального и процессуального права, просили отменить их полностью, вынести по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Белгородский хладокомбинат" с доводами апелляционной жалобы не согласились, считали обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом по делу был объявлен перерыв до 09 часов 50 минут 28.05.2010 г.

После перерыва в 09 часов 50 минут 28.05.2010 г. судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение является законным, обоснованным и отмене либо изменению не подлежит. При этом суд руководствуется следующим.

Как видно из материалов дела, 01.06.2005 г. между ОАО "Белгородский хладокомбинат" (заказчик) и ООО "Промстроймонтажсервис" (подрядчик) заключен договор подряда N 146/05И, предметом которого являлся ремонт подрядчиком мягкой кровли фабрики мороженного (пункт 1.1. договора).

Пунктом 2.1. договора определена стоимость работ - 765 352 рублей.

Согласно пункту 2.4. договора согласованная стоимость является открытой ценой и может быть изменена, в том числе в случае изменения объема работ.

Оплата выполненных работ производится на основании справок о стоимости выполненных работ с учетом ранее производимых авансовых платежей в течение 10 календарных дней с момента их предъявления заказчику (пункт 6.2. договора).

В соответствии с пунктом 6.3. договора коэффициент удорожания базисных цен определяется расчетом на основании сметы, утвержденной заказчиком. Оплата выполненных работ производится по коэффициенту удорожания, на момент приемки работ.

Пунктом 10.1. договора предусмотрен гарантийный срок, который составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке законченного объекта.

В процессе выполнения работ, при вскрытии мягкой кровли фабрики мороженного, были выявлены неучтенные сметой объемы работ, которые по технологии подлежали обязательному выполнению, о чем был составлен комиссионный акт от 18.08.2005 г., утвержденный генеральным директором ОАО "Белгородский хладокомбинат". В данном акте был перечислен дополнительный объем работ, стоимость которых составила 80 061 рублей.

Срок выполнения указанных в договоре работ составил 45 дней, с июня 2005 года по июль 2005 года. 18 августа 2005 года между сторонами был подписан акт на дополнительные работы.

Во исполнение пункта 6.2. договора заказчиком была произведена предоплата в сумме 483 000 рублей.

На основании акта от 10.10.2005 г. выполненные ООО "Промстроймонтажсервис" работы по ремонту мягкой кровли, в том числе дополнительные работы, были приняты ОАО "Белгородский хладокомбинат". Подписание данного акта не являлось окончательным документом о принятии выполненных работ, о чем была сделана запись на акте от 10.10.2005 г.

Предварительные испытания в ноябре 2005 года дали отрицательный результат, в связи с чем ОАО "Белгородский хладокомбинат" обратилось в компетентные органы с заявлением о проведении в полном объеме проверки качества ремонта кровли на здании фабрики мороженного.

Инспекцией Государственного архитектурно-строительного надзора администрации г. Белгорода и ОАО "Белгородгражданпроект" были выданы заключения, согласно которым работы по ремонту кровли выполнены ООО "Промстроймонтажсервис" некачественно, в связи с чем ОАО "Белгородский хладокомбинат" отказалось от подписания акта приемки выполненных работ и их оплаты в полном объеме, до исправления допущенного при выполнении работ брака. О данной позиции ООО "Промстроймонтажсервис" было извещено письмами N 07/1419 от 14.10.2005 г., N 02/1961 от 24.11.2005 г., N 24/1990 от 29.11.2005 г., N 24/2042 от 08.12.2005 г.

В письме N 07/1190 от 18.08.2005 г. в адрес руководителя ООО "Промстроймонтажсервис" было указано, что при производстве работ по ремонту мягкой кровли нарушаются требования СНиП-3 (кровли), а именно не выровнено основание под водоизоляционный ковер (бугры, ямы высотой более 5 мм), основание перед наклейкой водоизоляционного ковра не огрунтовано и т.д. ОАО "Белгородский хладокомбинат" требовало устранить отмеченные дефекты, производство работ вести в соответствии со СНиП. Кроме того, в указанном письме было отмечено, что производство работ идет крайне медленно, с нарушением договорных сроков.

Ссылаясь на неисполнение ОАО "Белгородский хладокомбинат" обязательства по оплате выполненных подрядных работ, ООО "Промстроймонтажсервис" обратилось с иском в арбитражный суд.

В свою очередь, ОАО "Белгородский хладокомбинат" ссылаясь на то, что выполненные истцом работы являются некачественными и не соответствуют требованиям строительных норм и правил, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ООО "Промстроймонтажсервис" убытков, связанных с устранением брака.

В соответствии со статьей 721 Гражданского Кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу статьи 723 Гражданского Кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Статьей 755 Гражданского Кодекса РФ установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Как следует из материалов дела, заказчик неоднократно направлял подрядчику письма, в которых сообщал о протекании кровли, отслоении верхнего слоя кровли от нижнего и на другие недостатки выполненных работ.

Письмом от 25.10.2005 г. N 28 подрядчик сообщил заказчику об устранении промокания кровли в месте примыкания мягкой кровли к вертикальной жесткости профнастила со стороны лифтерной и со стороны компрессорной путем обработки дополнительными слоями из наплавляемого материала с проливкой битумом и непризнания своей вины по факту скопления воды в двух местах кровли вновь пристроенного корпуса.

После устранения перечисленных недостатков заказчик вновь обратился к подрядчику с просьбой об устранении недостатков, указав, что в тех же местах, а также в местах жесткой кровли, обнаружилось протекание (т. 1 л.д. 40-41).

Письмом N 24/208 от 13.03.2006 г. и телеграммой от 21.06.2007 г. заказчик пригласил подрядчика для освидетельствования кровли и ликвидации протекания кровли.

Доказательств устранения недостатков после данных просьб в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание, что подрядчик дважды устранял обнаруженные заказчиком в пределах гарантийного срока недостатки, а они были выявлены вновь, на основании статьи 723 Гражданского Кодекса РФ у заказчика имеется право на взыскание расходов на устранение недостатков.

По ходатайству сторон по делу проводилось несколько строительных экспертиз по вопросам объема, стоимости и качества выполненных работ в соответствии со ст.ст. 82, 87 АПК РФ. Проведение экспертиз было поручено Белгородскому филиалу Воронежского регионального центра судебной экспертизы (далее Учреждение) и главному инженеру ОАО "Пуск" Хукаленко В.А. (далее эксперт Хукаленко В.А.).

При определении стоимости выполненных подрядчиком работ, суд первой инстанции обоснованно исходил из выводов, изложенных в заключении экспертов N 432 от 10.07.2006 г. (т. 2 л.д. 44-74), согласно которым стоимость выполненных работ составляет 1 299 415 руб.

Судом обоснованно не принято во внимание заключение главного инженера ОАО "Пуск" Хукаленко В.А., поскольку экспертом неверно использован индекс удорожания сметной стоимости.

Возражения сторон относительно сведений, указанных в экспертном заключении N 432 от 10.07.2006 г., были исследованы судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Судом обоснованно исключены из стоимости работы по устройству выравнивающих стяжек асфальтопесчаных толщиной 15 мм на площади 95 кв.м.

Поскольку подрядчик в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не представил доказательств письменного согласования с заказчиком выполнения работ, не учтенных сметой и актом к договору на сумму 19 457 руб., а также доказательств того, что их невыполнение приведет к гибели или повреждению объекта реконструкции, судом первой инстанции указанные работы обоснованно не приняты.

Вместе с тем, поскольку, заказчиком признается стоимость работ в сумме 326 руб. по заделке борозд в кирпичных стенах компрессорной и лифтерной (т.7 л.д. 72); работ по заделке просветов между профлистом и примыканием из оцинкованной стали к стенам компрессорной и лифтерной, судом данные работы обоснованно учтены.

Кроме того, заказчик, не оспаривая расценку, признавал работы по промазке битумной мастикой стыков примыкания к стенам в объеме 6 кв.м. в сумме 64 руб., а также устройство конька из оцинкованной листовой стали покрытия у лифтовой шахты в объеме 3,5 кв.м. в сумме 1423 руб. Заказчик признает работу по обивке наружной двери оцинкованной сталью с одной стороны, но не в объеме 2 кв. м. и не по расценке 29 493 руб. 91 коп. за 100 кв.м. (ТЕР10-01-44-7, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по войлоку с двух сторон), а в объеме 0,16 кв. м. и по расценке 16 953 руб. 39 коп. (ТЕР 10-01-44-12, предусматривающий работу по обивке дверей кровельной сталью оцинкованной по дереву с одной стороны) в сумме 291 руб., сославшись на то, что работы по расценке предусмотренной ТЕР10-01-44-7 подрядчиком не выполнялись. Поскольку подрядчиком не доказано обратного, суд обоснованно согласился с доводами заказчика.

Кроме того, судом из локального сметного расчет N 2 (п. 14) к заключению N 432 исключено устройство 80 п/м организованного настенного водоотлива с покрытия кровли в сумме 58 989 руб. Согласно заключению экспертов Учреждения N 808/10 от 27.11.2008 г. фактически с жесткой кровли устроен подвесной водоотлив (60 м) и его стоимость составляет 15 543 руб., а с мягкой кровли выполнен организованный настенный водоотлив (20 м), стоимостью 14 741 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате, составляет 1 266 356 руб. В связи с этим с заказчика за минусом аванса в сумме 483 000 руб. взыскано 783 356 руб.

В материалах дела имеются локальные сметные расчеты на устранение брака к заключению экспертов Учреждения N 133/10-3 от 28.02.2008 г., в которых расходы на устранение брака определены с учетом договорного коэффициента удорожания базисных цен (т. 4 л.д. 81-83, т. 6 л.д. 111-114). Суд первой инстанции обоснованно посчитал возможным при определении расходов на устранение брака исходить из данного заключения, которое соответствует заключению Учреждения N 324 от 03.05.2007 г. по наименованию работ, подлежащих выполнению для устранения допущенного брака и по уровню базисных цен к ценам 2001 года. При этом суд учитывает, что выводы содержащиеся в заключении Учреждения N 324 от 03.05.2007 г., экспертами сделаны после вскрытия и обследования кровли. Из содержания заключения следует, в чем конкретно заключается ненадлежащее качество выполненных работ. Экспертиза проведена в присутствии сторон. Указанные заключения являются более полными, чем заключения эксперта Хукаленко В.А. Заключения эксперта Хукаленко В.А. имеют недостатки, выразившиеся в отсутствии обоснований сделанных выводов и являются предположительными, вследствие чего обоснованно не приняты судом.

Вместе с тем, при установлении вида и объема некачественно выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно учитывал лишь те виды выполненных работ, которые согласованы сторонами.

При проведении дополнительной экспертизы 18.04.2007 г. после вскрытия конструктивных элементов кровли из оцинкованного профилированного листа по деревянной стропильной системе в осях 2-4 АД и 7-9/10 А-Ж экспертами Учреждения выявлено отсутствие гидроизоляционного слоя между деревянной стропильной системой и металлическими профилированными листами со ссылкой на СНиП II-25-80 (т. 3 л.д. 15).

Между тем, устройство пароизоляции прокладочной в один слой договором не предусмотрено, что не отрицается заказчиком. Доказательств того, что отсутствие пароизоляции является причиной течи кровли, в материалах дела не имеется. В связи с этим судом обоснованно не включены в расходы на устранение брака следующие работы: разборка покрытий кровель из листовой стали; устройство пароизоляции прокладочной в один слой и устройство кровельного покрытия из профилированного оцинкованного листа (пункты 1-3 локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N 133/10-3) (т. 6 л.д. 11).

Также судом правомерно исключен из стоимости необходимых расходов такой вид работ, как промазка фальцев в покрытии из кровельной стали (пункт 4 локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N133/10-3), поскольку кровельное покрытие устроено не из гладкого листа, а из оцинкованного профлиста, а в таком виде кровли фальцы не применяются.

В связи с отсутствием у заказчика претензий к подрядчику в части работ по устройству деформационных швов с дополнительным наплавлением и заделки гнезд в покрытии после установки, данные работы также исключены судом из локального сметного расчета N 2-1 к заключению Учреждения N 133/10-3 (пункты 13 и 17).

Иные выводы экспертов судом приняты, поскольку убедительных доказательств, опровергающих выводы экспертов, сторонами не представлено.

Доводы подрядчика о том, что оснований для смены существующих рулонных кровель на покрытия из наплавляемых материалов на площади 405 кв.м. в два слоя и в один слой нет, поскольку по указанию заказчика на указанной площади была выполнена "дышащая" кровля, судом правомерно не приняты во внимание. Так, экспертами Учреждения установлено, что все три слоя мягкой кровли не проклеены надлежащим образом и легко отделяются друг от друга, внутри слоев имеется влага. Данная кровля протекает, о чем свидетельствуют следы на потолке в помещении варочного отделения фабрики мороженого. Доказательств обратного подрядчиком суду не представлено.

Также судом обоснованно не приняты доводы подрядчика о том, что вместо устройства выравнивающей стяжки из асфальтобетона толщиной до 15 мм в местах скопления воды на площади 95 кв.м., предусмотренной локальной сметой к договору, актом от 18.08.2005 г. предусмотрено выравнивание поверхности асфальтопесчаной смесью со средней толщиной 87 мм на площади 100 кв.м. При этом суд исходил из того, что локальной сметой к договору предусматривалось выравнивание стяжки в местах скопления воды, а актом на дополнительные работы было предусмотрено выравнивание перепада стяжки под покрытие между старым и новым зданием с разницей в уровнях в пределах 15-130 мм.

Довод подрядчика относительно того, что огрунтовка оснований под водоизоляционный кровельный ковер площадью 50 кв.м. договором не предусматривалась, опровергается п. 12 локальной сметы к договору.

Не опровергнут подрядчиком вывод экспертов Учреждения о том, что устройство примыканий кровли к стенам и парапетам с одним фартуком и устройство примыканий кровли к вентиляционным и другим трубам при устройстве мягкой кровли выполнено некачественно, а также не подтвержден его довод относительно того, что этот вид работ выполнялся на жесткой кровле и из профлиста (пункты 12 и 14 локального сметного расчета N 2-1 к заключению N 133/10-3). Более того, в одностороннем акте о приемке выполненных работ подрядчик указал расценки на эти виды работ как при устройстве мягкой кровли (т. 1 л.д. 14).

Что касается пунктов 15-16, 18-20 локального сметного расчета N 2-1 к заключению N 133/10-3, суд правомерно принял выводы экспертов в этой части, поскольку перечисленные в этих пунктах работы выполнены подрядчиком некачественно и не в соответствии с условиями договора. Экспертами установлено, что устройство водостока, в том числе водосточная труба не соответствуют установленным требованиям по прочности и годности (т. 3 л.д. 19, 88, 90, т. 4 л.д. 33).

Также экспертами установлено, что оторваны листы из оцинкованной стали на парапетах, причиной чего является некачественное выполнение работ по их закреплению. В результате под воздействием ветровых нагрузок произошел отрыв парапетов (т. 3 л.д. 14, 20).

В заключении экспертов Учреждения указано, что ограждение на жесткой кровле выполнено подрядчиком с отступлениями от конструкции ограждения, согласованной с заказчиком: применен металлический квадрат N 10 и N 12 вместо N 18 и N 20 (т. 2 л.д. 56). Данное обстоятельство также подтверждено заключением эксперта Хукаленко В.А.

Судом также обоснованно оценены как частично некачественные работы по устройству организованного подвесного водоотлива с жесткой кровли, поскольку подвесные водосборные лотки были изготовлены подрядчиком из отрихтованного профлиста, в результате чего при выпрямлении имевшихся гофров и формировании сечения лотка цинковое покрытие частично повреждено. При обследовании системы водостока установлено, водосборные лотки имеют следы ржавчины. Лотки расположены близко к краю кровли. Внешний край водосборных лотков выше внутреннего и при заполнении лотков снегом и льдом вода будет стекать по стенам. В связи с изложенным в состав расходов на устранение недостатков судом правомерно включена стоимость некачественно выполненных подвесных водосборных лотков в сумме 15 543 руб. Стоимость устройства организованного настенного водоотлива с покрытия кровли в сумме 58 989 руб. (п. 22) из локального сметного расчета N 2-1 (т. 6 л.д. 114) судом исключена в связи с отсутствием недостатков в данных работах.

Таким образом, исходя из вышеизложенного стоимость некачественно выполненных работ, составляет (с учетом индекса изменения цен по состоянию на октябрь 2005 г. - 3,298) 546 836 руб.

Доводы подрядчика о том, что заключения экспертов Учреждения являются необъективными ввиду того, что Мыльцева Н.А. не имеет соответствующей лицензии на экспертную деятельность и специальных познаний в области строительства, а эксперт Васильченко А.В. имеет неприязненные отношения с представителем истца Владыкиным В.П. судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку являются безосновательными. Мыльцева Н.А. была включена в состав комиссии экспертов в соответствии со ст. 15 ФЗ-73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" по согласованию с арбитражным судом. Наличие неприязненных отношений с экспертом Васильченко А.В. материалами дела не подтверждается, доказательств того, что заключения экспертов Учреждения являются необъективными, суду не представлено.

При рассмотрении настоящего дела судом кассационной инстанции, Федеральный арбитражный суд Центрального округа не указал на необоснованность сделанных судом выводов в части определения стоимости расходов на устранение недостатков в выполненной работе.

Вместе с тем, кассационный суд не согласился с выводом арбитражного суда области о наличии обоюдной вины заказчика и подрядчика в некачественном выполнении работ и уменьшении размера ответственности подрядчика на 60%.

В силу статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела арбитражный суд области сделал законный и обоснованный вывод о том, что вина заказчика - ОАО "Белгородский хладокомбинат" в некачественно выполненных работах отсутствует полностью, в связи с чем у него имеется право на взыскание расходов на устранение недостатков в сумме 546 836 рублей.

Судебная коллегия апелляционного суда полагает данный вывод обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 754 Гражданского Кодекса РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно статье 743 Гражданского Кодекса РФ техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

В заключенном договоре подряда N 146/05 от 01.06.2005 г. стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является ремонт мягкой кровли фабрики мороженого, в качестве приложения к договору сторонами подписана локальная смета, определяющая, в том числе, перечень работ и договорную цену этих работ.

Доводы ООО "Промстроймонтажсервис" о том, что заказчик не передал подрядчику техническую документацию в полном объеме, в связи с чем невозможно было достичь качественного результата работ, также нельзя признать обоснованными, поскольку техническая документация не является документом, который определяет качество работ по ремонту мягкой кровли. Кроме того, подрядчик имел возможность обратиться к заказчику за получением отсутствующей документации, которая ему необходима.

Подрядчику были переданы: план-схема устройства кровли (реконструкции) фабрики мороженого, подписанный сторонами договора; план кровли фабрики мороженого, разработанный объединением "Белгородпромстрой", подписанный заказчиком; эскиз устройства жесткой кровли и примыкание к мягкой кровле, подписанный подрядчиком; узел крепления и конструкция ограждения на жесткой кровле, подписанный заказчиком; виды ремонтных работ определены также локальной сметой на ремонт мягкой кровли фабрики мороженого. Работы выполнялись рабочими, которым указанные документы подрядчиком не передавались.

При этом отсутствие надлежащего контроля за выполняемой работой со стороны заказчика не может служить основанием для признания наличия его вины в ненадлежащем качестве работ, выполненных подрядчиком.

Пунктом 1 статьи 748 Гражданского Кодекса РФ установлено право, но не обязанность заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика). Кроме того, данной нормой Гражданского Кодекса РФ заказчику запрещено вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Кроме того, судом правомерно учтено, что ООО "Промстроймонтажсервис" является специализированной строительной организацией, обладающей лицензией на право заниматься данным видом деятельности и в соответствии с пунктом 1 статьи 721, пунктом 1 статьи 755 Гражданского Кодекса РФ именно подрядчик несет ответственность за качество выполняемой работы.

Кроме того, в материалах дела имеются письма (с отметкой представителя ООО "Промстроймонтажсервис") N 07/1190 от 18.08.2005 г., N 07/1419 от 14.10.2005 г., N 02/1961 от 24.11.2005 г. о недопустимости производства работ без составления актов на скрытые работы и о низком качестве выполненных работ, подтверждающие тот факт, что ОАО "Белгородский хладокомбинат" воспользовалось правом, предоставленным статьей 748 Гражданского Кодекса РФ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ при рассмотрении дела ООО "Промстроймонтажсервис" не представило доказательства необходимости снижения вины подрядчика из-за перемещения заказчиком груза по уже отремонтированной мягкой кровле, а также наличие причинно-следственной связи между перемещением груза и снижением эксплуатационных характеристик кровли.

Факт повреждения кровли, в результате перемещения по ней грузов, ООО "Промстроймонтажсервис" документально или расчетным путем не доказан. Ходатайств о назначении судебной экспертизы по выяснению данного факта от ООО "Промстроймонтажсервис" также не поступило. Следовательно, на основании статьи 9 АПК РФ подрядчик несет риск наступления последствий совершения либо несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, поскольку в результате проведенных по делу экспертных исследований установлены факты протекания кровли, скопления воды, многочисленные вздутия мягкой кровли, отслоение верхнего слоя от нижнего слоя, наличие влаги между слоями, выполнение системы настенного водоотлива, не отвечающей своему функциональному назначению и т.д., суд пришел к обоснованному выводу о том, что причиной указанных дефектов являются допущенные ООО "Промстроймонтажсервис" нарушения требований СНиП.

Довод ООО "Промстроймонтажсервис" о том, что заказчик должен был контролировать ход работ, знал о недостатках работ и не принял должных мер, по мнению суда, несостоятелен. Экспертизами установлено, что выявленный брак был вызван несоблюдением подрядчиком технологии выполнения и требований к качеству выполнения работ, вследствие чего требуется проведение ремонтных работ по устранению допущенного брака.

Довод ответчика о том, что строительные нормы и правила не действовали на момент выполнения работ, и носят рекомендательный характер, противоречит ФЗ "О техническом регулировании" от 27.12.2002 г. N 184-ФЗ.

Ссылки ответчика на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права не могут быть признаны состоятельными и повлечь за собой отмену вынесенного судебного акта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Однако ответчик не обосновал, каким образом допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, которые, по его мнению, имели место, привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, утверждения о нарушении судом норм процессуального права не подтверждаются материалами дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Доводы, приводимые в апелляционной жалобе, были предметом исследования со стороны арбитражного суда области и им дана надлежащая правовая оценка. Новых аргументов, подкрепленных ссылками на соответствующие доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, апелляционная жалоба не содержит.

Некачественность произведенных подрядчиком работ и сумма, необходимая на их устранение, подтверждается представленными в материалы дела экспертными заключениями, которые оценены арбитражным судом области надлежаще в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Надлежащих доказательств, которые могли бы опровергнуть выводы суда о несоответствии качества выполненных подрядчиком работ установленным требованиям, а также сумму, необходимую для их устранения, заявителем жалобы не приводится.

Обстоятельства дела установлены судом верно и в полном объеме. Нормы материального права применены правильно.

Доводы относительно необоснованности дополнительного решения от 12.03.2010 г., в котором суд разрешил вопрос о распределении судебных расходов между сторонами, также подлежат отклонению, поскольку вопрос о распределении судебных расходов был разрешен в полном соответствии со статьей 110 АПК РФ, пропорционально размеру удовлетворенных требований. Доводы апелляционной жалобы в этой части также подлежат отклонению как необоснованные.

Утверждение заявителя жалобы о том, что судом повторно произведено распределение судебных расходов не соответствует действительности, поскольку решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.01.2009 г. в части взыскания судебных расходов отменено Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.09.2009 г. по настоящему делу.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия апелляционного суда не находит правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей относится на заявителя жалобы и подлежит взысканию в доход федерального бюджета, поскольку определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 года Обществу с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" была предоставлена отсрочка ее уплаты до принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.02.2010 г., а также дополнительное решение от 12.03.2010 г. по делу N А08-13454/05-1-5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Промстроймонтажсервис" в доход федерального бюджета 2000 руб. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленный законом срок.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Н.П. Афонина А.Е. Шеин