Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 20АП-5260/13

г. Тула

20 ноября 2013 г.

Дело N А62-87/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.11.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Токаревой М.В., судей Байрамовой Н.Ю. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Холиной Е.А., при участии в судебном заседании от истца - муниципального унитарного предприятия "Смоленсктеплосеть" (г. Смоленск, ОГРН 1026701448850, ИНН 6730020716) - Азаровой О.М. (доверенность от 20.09.2013), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Смолторг" (г. Смоленск, ОГРН 1026701453250, ИНН 6730046714) - Краснопевцева Е.А. (доверенность от 21.05.2013), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Краснопевцева Евгения Александровича, п. Смолино Володарского района Нижегородской области, - Краснопевцева Е.А. (паспорт), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смолторг" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.06.2013 по делу N А62-87/2012 (судья Ткаченко В.А.), установил следующее.

Муниципальное унитарное предприятие "Смоленсктеплосеть" (далее - предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Смолторг" (далее - общество, ответчик) о взыскании 71 240 руб. 64 коп., в том числе 66 067 руб. 88 коп. задолженности по оплате тепловой энергии в рамках договора N 278/204 от 14.11.2002 в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года и 5 172 руб. 76 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период 16.06.2010 по 16.11.2011 ( т. 1, л. д. 5-7).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 65 004 руб. 69 коп., в том числе 54 213 руб. 07 коп. задолженности и 10 791 руб. 62 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2010 по 19.06.2013 с их последующим начислением, начиная с 20.06.2013 по день фактической оплаты долга, исходя из суммы задолженности в размере 54 213 руб. 07 коп. и учетной ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых (т. 3, л. д.128).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Кодекса привлечен Краснопевцев Евгений Александрович (далее - Краснопевцев Е.А.).

Решением суда от 27.06.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт потребления ответчиком тепловой энергии в уточненном истцом объеме и стоимости (т. 3, л. д. 139-143).

В жалобе общество просит решение изменить и взыскать в пользу истца 5 000 руб. задолженности и 181 руб. в возмещение судебных расходов. В обоснование своей позиции указывает на то, что договор поставки тепловой энергии от 14.11.2002 расторгнут в 2004 году и никаких претензий с этого момента истцом не предъявлялось. Отмечает, что истцом умышленно с целью сокрытия показаний уничтожен счетчик ЦТП-201, о чем свидетельствует акт утилизации. Считает, что определенный экспертами объем тепловой энергии носит сугубо вероятностный характер, а стоимость потерь теплоносителя в сетях истца экспертами не рассчитывалась. Ссылается на то, что ответчик не был ознакомлен с результатами второй дополнительной экспертизы и измененными исходными данными для ее проведения, что нарушило его право на судебную защиту. Обращает внимание на то, что ответчик не имел возможности к началу судебного заседания 20.06.2013 подготовить отзыв на уточненное исковое заявление, которое было подано истцом 19.06.2013. Отмечает, что истец не выставлял ответчику счета и счета-фактуры, а объем поставленной тепловой энергии истец определил только после заключения экспертизы, тем самым ответчик не имел реальной возможности оплатить тепловую энергию. По мнению заявителя, при уменьшении суммы исковых требований истец должен рассматриваться как проигравшая сторона и обязан возместить ответчику судебные расходы. Указывает на то, что расчет процентов неправомерно завышен истцом на сумму НДС в 1,18 раза.

В дополнениях к жалобе ответчик просит изменить решение в части взыскания задолженности, неустойки и распределения судебных расходов и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 5 000 руб. и 181 руб. в возмещение судебных расходов.

Истец с доводами апелляционной жалобы и дополнений к ней не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Указывает на то, что предприятием, обществом и третьим лицом подписан договор от 01.09.2004 N 204, по условиям которого МУП "Смоленсктеплосеть" поставляет, а ООО "Смолторг" принимает и оплачивает тепловую энергию в объеме и на условиях, предусмотренных договором. Обращает внимание на то, что факт поставки тепловой энергии в нежилое помещение по ул. Темишевой, 29 г.Смоленска в спорный период ответчик не оспаривает. Полагает, что поскольку в отсутствие данных теплосчетчика ЦТП N 201 определить фактически принятый ответчиком объем энергии оказалось невозможным, судом правомерно была назначена судебная экспертиза. Настаивает на том, что экспертом учтены потери в сетях истца и погрешности. Просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 08.11.2013 в соответствии со статьей 163 Кодекса был объявлен перерыв до 11.11.2013, а затем до 15.11.2013.

После перерыва судебное заседание проводилось посредством видеоконференц-связи с Арбитражным судом Смоленской области.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.09.2004 между МУП "Смоленсктеплосеть" (перепродавец), Краснопевцевым Е.А. (собственник) и ООО "Смолторг" (арендатор) подписан договор на поставку тепловой энергии N 204, согласно п. 1.1 которого перепродавец обеспечивает поставку тепловой энергии в нежилое помещение, расположенное в многоквартирном жилом доме по адресу: г. Смоленск, ул. Тенишевой, д. 29, в соответствии с установленными величинами, а арендатор принимает и оплачивает тепловую энергию в объеме и на условиях, предусмотренных данным договором (т. 1, л. д. 81-82).

Разделом 3 договора предусмотрено, что учет получаемой тепловой энергии производится по приборам учета, установленным на границе раздела теплосети, или в соответствии с инструкцией по учету отпуска тепла.

В силу п. 3.1 договора при отсутствии приборов учета или их неисправности отпуск тепла определяется: на отопление - по проектным нагрузкам или кубатуре отапливаемых зданий и показаниям приборов узла учета источника теплоты; на горячее водоснабжение - по проектным нагрузкам или нормам СНиП.

Согласно п. п. 4.1 - 4.3 договора плата за тепловую энергию производится перепродавцу по утвержденным тарифам. Расчетным периодом является календарный месяц. Расчеты за тепловую энергию по данному договору производятся путем предварительной оплаты платежными требованиями без акцепта плательщика 15 числа расчетного месяца. Сумма предоплаты тепловой энергии определяется исходя из планового объема потребления в расчетном месяце. Окончательный расчет за фактическое потребление тепловой энергии производится 1-го числа следующего месяца, и учитывается в авансовом платеже следующего месяца.

Во исполнение условий указанного договора истец в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года истец отпустил ответчику тепловую энергию, что подтверждается реестрами начислений и оплат за потребленную тепловую энергию, копиями журналов учета тепловой энергии и теплоносителя (т. 1, л. д. 29-30, 83-98).

Обязательства по оплате полученной тепловой энергии ответчиком не исполнены, что послужило основанием для обращения в суд.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правила, предусмотренные статьями 539-547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Факт поставки истцом тепловой энергии ответчику в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года подтверждается вышеуказанными материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Разногласия сторон возникли относительно объема и стоимости потребленной ответчиком тепловой энергии.

Согласно схеме теплоснабжения здание, в котором находится используемое ответчиком помещение, подключено к центральному тепловому пункту N 201. Данные прибора учета тепловой энергии, установленного на указанном источнике тепла, истцом не представлены в связи с его выходом из строя в марте 2012 года. Данные обстоятельства подтверждаются дефектным актом от 26.03.2012.

В связи с имеющимися у сторон разногласиями, отсутствием у потребителя прибора учета тепловой энергии и отсутствием архивных данных показаний прибора учета тепловой энергии на источнике теплоты за спорный период судом первой инстанции с целью определения объема поставленной тепловой энергии и ее стоимости была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Третья линия". Согласно экспертному заключению (т. 3, л. д. 35-98) общая стоимость теплоэнергии составляет 54 213 руб. 07 коп. (45 943 руб. 29 коп. без НДС). Расчет теплопотребления (тепловой нагрузки) произведен экспертом расчетным методом, предусмотренным приложением N 1 к МДС 41.4.2000 (методика N 105) по площади поверхности теплообмена установленных в спорном нежилом помещении нагревательных приборов. В заключении отражены помесячные объемы поставленной тепловой энергии обществу (нежилое помещение по адресу: г. Смоленск, ул. Тенишевой, 29) на нужды отопления в период с октября 2010 года по октябрь 2011 года. Экспертом учтены потери тепла через изоляцию трубопроводов от ТЦП до теплового узла здания и общие погрешности.

С учетом выводов эксперта истцом проведен расчет стоимости отпущенной в спорный период тепловой энергии и размера задолженности, в связи с чем сумма иска в части основного долга уменьшена до 54 213 руб. 07 коп., а процентов - до 10 791 руб. 62 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что определенный экспертами объем тепловой энергии носит сугубо вероятностный характер, а стоимость потерь теплоносителя в сетях истца экспертами не рассчитывалась, подлежит отклонению.

Пунктом 3.1 договора установлено, что учет получаемой тепловой энергии производится по приборам учета, установленным на границе раздела теплосети, или в соответствии с инструкцией по учету тепла. При отсутствии приборов учета или их неисправности отпуск тепла определяется: на отопление - по проектным нагрузкам или кубатуре отапливаемых зданий и показаниям приборов узла учета источника теплоты; на горячее водоснабжение - по проектным нагрузкам или нормам СНиП 2.04.01-85.

Поскольку ответчик оспаривал представленные истцом в суд данные о показаниях прибора учета, установленного истцом на источнике теплоты, за спорный период, а также произведенный на их основе истцом расчет теплопотребления по п. 3.1 договора, арбитражный суд в отсутствие архивных данных с указанного прибора учета, утилизированного истцом к моменту разрешения спора, пришел к обоснованному выводу о том, что определить количество потребленной в спорный период тепловой энергии возможно только расчетным путем с привлечением специалиста.

Расчет объема поставленной тепловой энергии ООО "Смолторг" на отопление помещений представлен в "Сводной таблице" экспертного заключения. Как указывалось выше, в тариф на отпуск тепловой энергии включены потери тепла через изоляцию трубопроводов от ЦТП до теплового узла здания. Указанное заключение является достаточно ясным и полным, не содержит каких-либо неясностей и противоречий. Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчик ни в суд первой, ни в суд второй инстанции в нарушение требований статьи 65 Кодекса не представил.

Ссылок на вероятностный характер данных выводов экспертное заключение не содержит. Количество тепловой энергии, потребленной ответчиком рассчитано экспертом с применением той же методики, утвержденной Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105, которая подлежала применению в расчетах сторон в порядке п. 3.1 заключенного ими договора.

При несогласии с экспертным заключением ответчик вправе был в соответствии со статьями 41, 87 Кодекса ходатайствовать о проведении повторной экспертизы, однако данным правом не воспользовался, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 Кодекса несет риск наступления соответствующих последствий несовершения им данного процессуального действия.

Аналогичный правовой подход содержится в постановлении ФАС Центрального округа от 13.04.2012 по делу N А35-2208/2009.

Таким образом, оценив в соответствии со ст. 71 Кодекса имеющиеся в деле доказательства, арбитражные суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика долга в сумме 54 213 руб. 07 коп.

Аналогичные выводы содержатся в постановлении ФАС Центрального округа от 16.10.2013 по делу N А62-3045/2010, в котором участвовали те же лица, а предметом спора являлась задолженность за поставленную в предыдущий период (с марта 2008 года по апрель 2010 года) тепловую энергию и проценты за пользование чужими денежными средствами.

Довод заявителя жалобы о том, что договор поставки тепловой энергии от 14.11.2002 расторгнут в 2004 году и никаких претензий с этого момента истцом не предъявлялось, подлежит отклонению.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Информационного письма от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики применения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, в период с мая 2010 года по октябрь 2011 года истец поставлял тепловую энергию ответчику, а последний ее принимал.

Таким образом, фактическое потребление ответчиком поставленной истцом тепловой энергией свидетельствует о наличии между сторонами договорных правоотношений.

Наличие между сторонами заключенного договора от 01.09.2004 N 204 подтверждено постановлением ФАС Центрального округа от 16.10.2013 по делу N А62-3045/2010, в котором участвовали те же лица, а предметом разбирательства была задолженность за поставленную в предыдущий период (с марта 2008 года по апрель 2010 года) тепловую энергию.

Факт теплоснабжения в заявленном истцом объеме не опровергнут ответчиком относимыми и допустимыми доказательствами, равно как не доказана правомерность уклонения от оплаты задолженности. При этом оплата потребленной энергии является одной из основных обязанностей абонента.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2010 по 19.06.2013 в размере 10 791 руб. 62 коп. с их последующим начислением, начиная с 20.06.2013 по день фактической оплаты долга, исходя из суммы задолженности в размере 54 213 руб. 07 коп. и учетной ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых.

Статьей 395 ГК РФ установлено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств, размер которых определяется учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. В случае взыскания долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно расчету истца общая сумма процентов, начисленных на неосновательно удерживаемые ответчиком денежные средства с 02.11.2010 по 19.06.2013, исходя из ставки банковского процента в размере 8,25 % годовых, составляет 10 791 руб. 62 коп.

Расчет процентов проверен судебной коллегией. Каких-либо неточностей и арифметических ошибок в нем не установлено.

Довод заявителя жалобы о том, что расчет процентов неправомерно завышен истцом на сумму НДС в 1,18 раза, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Исчисление процентов по статье 395 ГК РФ с суммы долга без включения налога на добавленную стоимость противоречит правовой позиции, сформулированной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 22.09.2009 N 5451/09, согласно которой включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ, и отражает характер названного налога как косвенного.

Следовательно, предъявляемая обществу к оплате сумма НДС является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу стороны по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений истец при этом не вступает.

Задерживая оплату услуг по теплоснабжению, общество фактически неосновательно пользовалось не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде налога, а денежными средствами, подлежащими выплате истцу в составе цены на эти услуги.

Таким образом, доводы ООО "Смолторг" о завышении истцом суммы процентов, поскольку в соответствии с расчетом истца они начислены в том числе на сумму НДС, также не могут быть признаны обоснованными.

Не может быть принят во внимание и довод заявителя о том, что истцом умышленно с целью сокрытия показаний уничтожен счетчик ЦТП-201, о чем свидетельствует акт утилизации. Обстоятельства, на которые указывает ответчик, не подтверждены соответствующими доказательствами. Акт утилизации, на который ссылается ответчик, не свидетельствует об умышленном уничтожении прибора учета с целью сокрытия его показаний. При этом выход из строя прибора учета тепловой энергии в марте 2012 года подтверждается дефектным актом от 26.03.2012.

Ссылка общества на то, что оно не было ознакомлено с результатами второй дополнительной экспертизы и измененными исходными данными для ее проведения, что нарушило его право на судебную защиту, несостоятельна.

Как следует из материалов дела, определением суда от 18.06.2013 производство по делу возобновлено в связи с получением экспертного заключения. При этом суд предложил сторонам представить письменные пояснения по заключению экспертизы в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ними до начала судебного разбирательства каждой из сторон, экспертов. Причины, по которым ответчик не предпринял мер для ознакомления с экспертным заключением, не должны быть предметом исследования арбитражного суда. Общество несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Кодекса).

По аналогичным основаниям подлежит отклонению и довод заявителя о том, что ответчик не имел возможности к началу судебного заседания 20.06.2013 подготовить отзыв на уточненное исковое заявление. В случае недостаточности времени для подготовки указанного документа ответчик вправе был ходатайствовать о перерыве в судебном заседании или его отложении. Однако такое ходатайство ответчиком не заявлялось. Никаких мер по совершению процессуальных действий ответчиком предпринято не было.

Довод заявителя жалобы о том, что при уменьшении суммы исковых требований истец должен рассматриваться как проигравшая сторона и обязан возместить ответчику судебные расходы, отклоняется судебной коллегией. Уменьшение размера исковых требований до рассмотрения спора по существу является правом истца, предусмотренным статьей 49 Кодекса, и не является основанием для возложения на последнего обязанности по возмещению судебных расходов ответчику.

Апелляционной инстанцией оценивается как необоснованный и подлежащий отклонению довод общества о том, что истец не выставлял ответчику счета и счета-фактуры, а объем поставленной тепловой энергии истец определил только после заключения экспертизы, тем самым ответчик не имел реальной возможности оплатить тепловую энергию. Пунктом 4.3 договора поставки предусмотрена предварительная оплата тепловой энергии. Сумма предоплаты определяется исходя из планового объема потребления в расчетном месяце. Таким образом, даже при отсутствии выставленных счетов и счетов-фактур у ответчика не имелось оснований для отказа от исполнения принятых на себя обязательств по оплате тепловой энергии.

С учетом изложенного апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Кодекса отмену судебного акта в любом случае, апелляционной инстанцией не выявлено.

В соответствии со статьей 110 Кодекса государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.06.2013 по делу N А62-87/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

Н.Ю. Байрамова М.М. Дайнеко