Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 09АП-35511/13

г.Москва

19 ноября 2013 г.

Дело N А40-40814/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Веклича Б.С.,

судей: Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магистраль"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.08.2013 по делу N А40-40814/13, принятое судьей Чернухиным В.А. (шифр 8-395)

по иску ООО "Магистраль" (125466, Москва, ул.Соколово-Мещерская, д.14; ОГРН 1037739883290)

к ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (129110, Москва, проспект Мира, д.41, корп.2; ОГРН 1027700096280)

третье лицо: ЗАО "Триада-Холдинг"

о взыскании 2 924 699 руб. 18 коп.

при участии:

от истца: Курцев М.И. по доверенности от 29.05.2013;

от ответчика: Брайченко А.Ю. по доверенности от 09.01.2013;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Магистраль" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ГУП города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина" о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 924 699 руб. 18 коп. и расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Решением суда от 30.08.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "Магистраль" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и нарушение судом норм процессуального права.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился. Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица - ЗАО "Триада-Холдинг", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 22.09.2011 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 249/М на выполнение работ по "Устройству виброзащитного пути метрополитена с применением виброгасящих рельсовых скреплений по I и II главным путям перегонов "Лубянка" -"Охотный ряд" Сокольнической линии и "Театральная" - "Тверская" Замоскворецкой линии и укладкой подбалластных матов на стрелочных переводах перегона "Театральная" - "Тверская" Замоскворецкой линии (инв. N 022001, N 022011, N 022010)".

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 от 24.07.2012 общая стоимость работ по договору составила 120 001 613 руб. 82 коп.

Московский метрополитен надлежаще исполнил свои обязательства и произвел оплату всех работ по договору в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 002017 от 30.09.2011, N 002315 от 11.11.2011, N 002583 от 06.12.2011, N 001545 от 01.08.2012.

Как указывает истец, в ходе выполнения работ им было установлено, что их продолжение в соответствии с технической документацией приведет к нарушению установленных ГОСТами габаритов приближения на перегоне станций "Лубянка" - "Охотный ряд".

В этой связи, 23.11.2011 истцом с ЗАО "Триада-Холдинг" заключен договор субподряда N 2311/11, предметом которого является выполнение силами и материалами субподрядчика работ по восстановлению габаритов приближения в перегонном тоннеле "Охотный ряд"-"Лубянка", входящих в состав работ по "Устройству виброзащитного пути метрополитена с применением виброгасящих рельсовых скреплений по I и II главным путям перегонов "Лубянка" -"Охотный ряд" Сокольнической линии и "Театральная" - "Тверская" Замоскворецкой линии и укладкой подбалластных матов на стрелочных переводах перегона "Театральная" - "Тверская" Замоскворецкой линии (инв. N 022001, N 022011, N 022010)" договор N 249/М от 22.09.2011 и в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией.

Стоимость выполненных ЗАО "Триада-Холдинг" работ по договору субподряда составила 2 924 699 руб. 18 коп., что подтверждается актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 от 31.01.2013.

Посчитав, что указанные работы на сумму 2 924 699 руб. 18 коп. выполнены субподрядчиком по согласованию с ответчиком, истец полагает, что указанная сумма является неосновательным обогащением ответчика и подлежит возврату. При этом истец ссылается на проект по восстановлению габаритов приближения в перегонном тоннеле "Охотный ряд"-"Лубянка", разработанный ЗАО "Триада-Холдинг" и согласованный с ответчиком.

В соответствии со ст.1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст.1109 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Ответчик исполнил договорные обязательства в полном объеме, что подтверждаются платежными поручениями N 002017 от 30.09.2011, N 002315 от 11.11.2011, N 002583 от 06.12.2011, N 001545 от 01.08.2012.

В соответствии с п.5.4.5 договора N 249/М непредвиденные расходы по скрытым работам, а также по работам, связанным с выполнением договора, но не предусмотренным в договоре или связанным с изменением объема работ, в обязательном порядке согласовываются с заказчиком.

Согласно п.11.3 договора N 249/М все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к договору.

Доказательств заключения дополнительного соглашения о проведении дополнительных работ по договору суду не представлено.

Согласно п.п.3,4 ст.743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Доказательств уведомления ответчика об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, истцом не представлено.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.200 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший в соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у ответчика неосновательного обогащения и правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, поскольку заявленные к оплате работы выполнены третьим лицом без согласования с ответчиком в надлежащей письменной форме.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции не назначена судебная строительная экспертиза по ходатайству истца и не разъяснены мотивы отказа в ее назначении, отклоняются.

В соответствии с ч.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении.

Более того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст.71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Таким образом, назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Ходатайство истца было рассмотрено судом в судебном заседании от 13.08.2013, что подтверждается аудиозаписью.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, по делу не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2013 по делу N А40-40814/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

С.Н. Овчинникова В.И. Тетюк