Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2013 г. N 20АП-660/13

г. Тула

22 ноября 2013 г.

Дело N А68-5539/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Волковой Ю.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Некрасовой С.Е., при участии от истца - общества с ограниченной ответственностью "Эллада" (г. Тула, ОГРН 1107154015396, ИНН 7107523408) - Чередниченко Ю.М. (доверенность от 27.09.2013), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью частной охранной организации "РосСпецОхрана" (г. Тула, ОГРН 1067103002735, ИНН 7103039274) - Мирошина К.А. (доверенность от 25.07.2012), в отсутствие третьего лица - индивидуального предпринимателя Яшева Валерия Савельевича, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эллада" на решение Арбитражного суда Тульской области от 29.12.2012 по делу N А68-5539/12 (судья Нестеренко С.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Эллада" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью частная охранная организация "РосСпецОхрана" (далее - охранная организация) о взыскании убытков в размере 2 658 150 руб., в том числе реального ущерба в размере 1 969 000 рублей и упущенной выгоды в размере 689 150 рублей (т. 1, л. д. 6-8).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением охранной организацией обязательств по договору оказания охранных услуг от 20.12.2010 N 41, повлекших совершение хищения принадлежащего истцу имущества.

По ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Яшев Валерий Савельевич (далее - предприниматель) (ОГРНИП 304503629200096) (т. 4, л. д. 20-21).

Решением суда от 29.12.2012 (т. 4, л. д. 35-44) в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован недоказанностью факта ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя договорных обязательств по охране магазина и размера убытков. В обоснование отсутствия оснований для применения к охранной организации ответственности в виде убытков суд сослался на непредставление актов, подтверждающих проведение сторонами мероприятий по технической укрепленности объекта; принятие охранной организацией объекта под охрану без установки решетки на остекленном оконном проеме; проведение инвентаризации утраченного имущества в отсутствие представителей охранной организации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить (т. 4, л. д. 46-48). Ссылаясь на положения пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что условием возможного освобождения охранной организации от ответственности в виде возмещения убытков могло бы являться только наличие непреодолимой силы. Отмечает, что помещение было оборудовано охранной сигнализацией, срабатывающей в случае механического повреждения остекленных проемов. Считает не основанным на материалах дела вывод о том, что рольставня на оконном проеме в момент совершения кражи не была закрыта. Выражает несогласие с недоказанностью размера убытков, ссылаясь на заключение специалиста от 27.03.2012 N 1-27/03-2012. Указывает, что сотрудники ответчика имели возможность принять участие в проведении ревизии, поскольку находились на объекте непосредственно после совершения кражи. Считает неправомерным исключение судом из числа доказательств документов, представленных в обоснование размера ущерба.

В отзыве охранная организация просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на пункт 5.5 договора, согласно которому ответчик освобождается от возмещения ущерба в случае, если кража совершена путем проникновения на объект через стеклянные проемы, не укрепленные решетками в охраняемое время. Считает необоснованным довод истца о том, что предметом договора является обеспечение сохранности материальных ценностей, отмечая, что существо услуг заключается в совершении исполнителем определенных действий (деятельности). Обращает внимание на отсутствие письменного заявления истца о наличии ущерба в день кражи или непосредственно после него, отмечая, что претензия о возмещении ущерба в адрес ответчика направлена через пять дней после проведения инвентаризации. Оценивает акт инвентаризации, сличительные ведомости и отчеты продавца о продажах как недопустимые доказательства ввиду их одностороннего характера. Указывает на наличие неточностей в этих документах и непредставление истцом доказательств проведения последней (до момента кражи) инвентаризации.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в суд апелляционной инстанции представителя не направило.

С учетом мнений представителей сторон судебное разбирательство проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Определениями суда апелляционной инстанции от 18.04.2013 (т. 6) и от 01.08.2013 (т. 7, л. д. 71) производство по делу приостанавливалось в связи с назначением почерковедческо-технической и оценочной экспертиз.

Представитель охранной организации заявил о фальсификации экспертного заключения по определению размера ущерба (т. 7, л. д. 102), сославшись на то, что перечень имущества, на основании которого экспертом определялся размер ущерба, составлен на основании недостоверных (признанных сфальсифицированными) первичных документов.

Суд апелляционной инстанции считает невозможным рассмотрение данного заявления по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку из буквального толкования указанной процессуальной нормы следует, что заявление о фальсификации может быть сделано лицом, участвующим в деле в отношении доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Заключение эксперта, как доказательство, не представляется лицом, участвующим в деле, а сам эксперт к лицам, участвующим в деле, не относится (статья 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт входит в состав иных участников арбитражного процесса, которые содействуют осуществлению правосудия.

Таким образом, в отношении экспертного заключения не может быть сделано заявление о фальсификации по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене, а исковые требования - частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, между обществом (заказчик) и охранной организацией заключен договор на оказание охранных услуг от 20.12.2010 N 41, согласно которому охранная организация приняла под охрану имущество заказчика согласно схемы объекта, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Гоголевская, 62 (магазин), путем технических средств с использованием маршрутных групп охраны (МГО) в охранное время с 20-00 до 10-00.

Пункты 3.1, 3.2, 5.6 договора предусматривают обязанность охранной организации обеспечить прибытие МГО на охраняемый объект при срабатывании сигнализации; вызвать ответственного представителя заказчика при наличии признаков проникновения или срабатывания сигнализации на охраняемом объекте, обеспечить охрану объекта группой МГО, незамедлительно сообщить в дежурную часть РОВД.

В пункте 5.1 договора установлена ответственность охранной организации по возмещению ущерба, причиненного имуществу заказчика, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей.

В период времени с 19 час 00 мин 20.12.2011 по 05 час 44 мин 21.12.2011 из охраняемого объекта - мехового салона "Диона" по адресу: г. Тула, ул. Гоголевская, 62 неизвестными лицами совершено хищение имущества - меховых изделий из норки, принадлежащих обществу. Хищение произошло путем проникновения в помещение магазина через разбитое окно, выходящее на проезжую часть дороги.

По данному факту 28.12.2011 СУ УМВД России по г. Туле возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 4 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 50).

Группа реагирования, направленная ответчиком, прибыла к охраняемому объекту после того как преступники, похитившие меховые изделия, скрылись с места преступления.

Согласно акту инвентаризации от 21.12.2011 (т. 1, л. д. 48) и постановлению о возбуждении уголовного дела от 28.12.2011 N 55-1-0639-11 (т. 1, л. д. 50) убытки общества составили 1 969 000 рублей.

Ссылаясь на то, что охранная организация является лицом, ответственным за причинение истцу убытков в сумме похищенных меховых изделий, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, на момент хищения магазин истца находился под охраной ответчика.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пунктам 5.1-5.3 договора охранная организация обязана возместить заказчику ущерб, причиненный имуществу заказчика неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей по настоящему договору. При наличии письменного заявления заказчика о причиненном ущербе ответственные представители сторон обязаны немедленно после прибытия на место происшествия участвовать в определении размера ущерба на основании сопоставления остатков товарно-материальных ценностей и денежной наличности с данными бухгалтерского учета. Охранная организация возмещает ущерб после представления заказчиком постановления органов дознания, следствия или приговора суда, установившего факт ущерба, причиненного имуществу заказчика.

Пунктом 5.5 договора закреплено, что охрана освобождается от ответственности лишь в случаях, когда докажет отсутствие своей вины. В частности, охрана не несет ответственности за разбитие остекленных проемов, если это не связано с проникновением на охраняемый объект; за оставленное в охраняемом помещении личное имущество работников заказчика; за ущерб при неисполнении заказчиком своих обязанностей по договору (пункт 4); в случае отказа заказчика от проведения ревизии после совершения кражи; за имущественный ущерб, причиненный третьим лицам; за кражу, если она совершена путем проникновения сторонних лиц через остекленные проемы, полы, потолки, которые не были укреплены решетками в охраняемое время.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Возражая против предъявленных требований, охранная организация сослалась на то, что общество не обеспечило укрепленности объекта решетками на окнах, в связи с чем охранная организация не несет ответственности за совершенную кражу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией ответчика.

Действительно, пунктом 5.5 договора предусматривалось освобождение охранной организации от ответственности в случае кражи, если она совершена путем проникновения посторонних лиц через остекленные проемы, полы, потолки, которые не были укреплены решетками в охраняемое время.

При этом пунктом 4.1 договора на заказчика возлагалась обязанность оборудовать объект в соответствии с актом обследования для принятия под охрану, выполнять предписания актов проверки технической укрепленности и технического состояния средств сигнализации на объекте. В пункте 1.1 договора предусматривалось принятие охранной организацией под охрану объекта согласно схеме объекта.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что остекленный проем, через который было совершено проникновение, был оборудован не решеткой, а рольставней (протокол осмотра места происшествия - т. 1, л. д. 122).

Согласно представленному истцом в материалы дела ответу производителя рольставни - ООО "Стройтехторг" от 04.10.2012 (т. 2, л. д. 5), защитная рольставня, установленная в магазине "Диона", изготовлена из экструдированного профиля АЕR, сертифицированного на классы устойчивости ко взлому Р3 и Р4 в соответствии с ГОСТ Р 52502-2005, ГОСТ Р 52503-2005, СТБ 51.2.03-2000, что позволяет устанавливать ее на объектах с повышенными требованиями к противовзломной защите (банки, магазины, офисы).

Как следует из письменных пояснений ответчика, представленных во исполнение определения апелляционного суда (т. 4, л. д. 91) схема охраняемого объекта сторонами не составлялась по причине отсутствия неопределенности в вопросе границ и внутренней планировки охраняемого объекта. Акты обследования объекта ответчиком не составлялись, предписаний о необходимости укрепления объекта истцу не выдавалась.

При таких обстоятельствах следует признать, что ответчик, осуществляя охрану объекта, не только был осведомлен об укреплении оконного проема объекта рольставней, но и признавал его надлежащим средством защиты, позволяющим оказывать охранные услуги в рамках заключенного договора.

В противном случае он не был лишен возможности как приостановить оказание охранных услуг, так и выдать необходимые предписания по оборудованию объекта средствами защиты.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьями 779-782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако, доказательства того, что ответчиком предприняты все зависящие от него меры по предупреждению истца о неблагоприятных последствиях при невыполнении требований договора (не оборудовании оконного проема решеткой), в материалы дела не представлены. Акты обследования, в которых бы фиксировались выявленные нарушения по отсутствию укрепления объекта, сторонами при заключении спорного договора и на протяжении всего срока его действия не составлялись, и доказательства обратного из материалов дела не усматриваются.

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что охранная организация, обладая профессиональными знаниями в области организации охраны в силу специфики своей деятельности, проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая препятствовала бы наступлению неблагоприятных последствий для заказчика, вызванных кражей его имущества из охраняемого ответчиком помещения.

Следовательно, охранная организация, являясь профессиональным исполнителем охранных услуг, должна была организовать охрану таким образом, чтобы с учетом укрепленности объекта (т. е. учитывая возможное время его взлома) так организовать работу своих мобильных групп, чтобы они смогли прибыть на место совершения правонарушения до его окончания.

В настоящем случае ответчик нарушил предусмотренное договором условие о времени прибытия мобильной группы на место совершения преступления после поступления к нему сигнала о срабатывании сигнализации.

Так, согласно пункту 5.6 договора охранная организация должна была прибыть к охраняемому объекту не позднее, чем через 10 мин.

Между тем из показаний свидетеля Круглова А.В. (т. 1, л. д. 143), являющегося водителем ответчика следует, что сообщение о срабатывании охранной сигнализации в магазине "Диона" поступило на телефон охранника от дежурного Денисова Е.Л. в 04 час 40 мин 21.12.2011, после чего он сразу же поехал в сторону магазина и доехал до него за 11 мин.

Аналогичные показания дал и дежурный Денисов Е.Л. (т. 1, л. д. 146), который указал, что охранник по телефону сообщил ему о приезде мобильной группы к объекту через 11 мин.

Из показаний охранника Плужникова И.В. (т. 1, л. д. 156) следует, что время прибытия составило примерно 7-10 мин.

В письме СУ УВД по г. Туле от 04.09.2012 (т. 1, л. д. 108) указано, что срабатывание сигнализации в магазине "Диона" произошло в 04 час 40 мин, при этом точное время прибытия на объект группы задержания ответчика не установлено.

В представлении следователя СУ УМВД по г. Туле Сухинина П.В. от 28.02.2012 (т. 1, л. д. 152), адресованного ответчику, указывается на нарушение графика прибытия мобильной группы на охраняемый объект, а именно - через 11 мин.

При таких обстоятельствах следует признать, что ответчик с достаточной степенью достоверности не доказал факта прибытия мобильной группы в предусмотренное договором время.

Довод заявителя о недоказанности истцом того, что причинение ущерба обусловлено возможной задержкой прибытия на объект группы задержания, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае именно ответчик, как лицо, осуществляющее охранную деятельность на профессиональной основе, должен был прежде всего обеспечить своевременное прибытие своих сотрудников на объект в кратчайшее время после срабатывания сигнализации (в частности, определить места дислокации своих групп максимальной приближенностью к охраняемому объекте).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта ненадлежащего исполнения охранной организацией своих обязательств по договору, в результате которого у общества возникли убытки.

Определяя размер последних, суд апелляционной инстанции исходит из заключения судебной финансово-оценочной экспертизы, проведенной по делу ИП Крючковой М.В. (т. 7, л. д. 102).

Указанное заключение, в соответствии с определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 проводилось на основе анализа аналогичных цен соответствующих производителей товара на даты их приобретения обществом. Причиной этого явилось подтвердившееся в ходе проверки в суде апелляционной инстанции заявление охранной организации о фальсификации первичных документов, представленных истцом в подтверждение стоимости похищенного товара и исключение этих документов из числа доказательств по делу (т. 7, л. д. 3, 37).

Между тем, учитывая, что представителями ответчика в суде апелляционной инстанции не отрицался факт наличия товара в магазине в период оказания охранных услуг; активных действий по определению стоимости похищенного товара (после прибытия на место кражи) охранной организацией не предпринималось (доказательств отказа ей истцом в проведении инвентаризации похищенного имущества не имеется); принимая во внимание существование документов об учете товара в магазине (т. 3, л. д. 71), судебная коллегия, применительно к правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о невозможности отказа в возмещении убытков только на том основании, что их размер не может быть определен с разумной степенью достоверности (постановление от 06.09.2011 N 2929/11), пришла к выводу о возможности назначения оценочной экспертизы в целях определения размера ущерба по рыночным ценам исходя из составленного обществом перечня и с учетом представленных по нему возражений ответчика (в отношении ряда позиций товара) (т. 6, л. д. 6).

Согласно заключению эксперта стоимость имущества (согласно представленному истцом перечню (т. 1, л. д. 58-59) с учетом возражений по нему ответчика (т. 6, л. д. 6)) исходя из аналогичных цен соответствующих производителей на указанные истцом даты приобретения, составила 1 807 000 рублей (т. 7, л. д. 102-139).

Апелляционным судом не принимаются возражения охранной организацией о невозможности проведения экспертизы по представленному истцом перечню похищенного имущества с указанием на его составление обществом по первичным документам, признанным сфальсифицированными, поскольку ответчиком подтвержден сам факт наличия товара в магазине и не доказано, что в продаже находилось имущество иных производителей. Кроме того, в подтверждение наличия товара в магазине истцом представлены документы о внутреннем учете товара (т. 5, л. д. 3-71).

Условиями пункта 5.3 договора предусматривалась обязанность ответчика возместить ущерб после представления заказчиком постановления органа дознания, следствия или приговора суда, установившего факт ущерба, причиненного имуществу заказчика с подтверждением его размера соответствующими документами и расчетом. При этом условий о конкретном перечне таких документов в договоре не содержится.

Возражения охранной организации относительно невозможности предъявления к ней требований о возмещении убытков по причине неисполнения обществом пункта 5.2 договора, а именно непредставления письменного заявления для определения размера ущерба, не является основанием для освобождения от ответственности в виде убытков, поскольку из буквального содержания договора это не следует.

Так, указанным условием не определено, когда именно должно быть подано такое письменное заявление (в день хищения или через определенное время).

При этом само отсутствие письменного заявления не препятствовало ответчику настоять на совместном с истцом определении размера убытков, тем более что пунктом 5.5 договора предусматривалось освобождение охранной организации от ответственности при отказе заказчика от проведения ревизии после совершения кражи.

Из материалов дела усматривается, что сотрудники охранной организации находились на месте совершения хищения, значит могли требовать проведения инвентаризации (ревизии) с их участием. Из показаний генерального директора охранной организации Прокофьева Ю.В. (т. 1, л. д. 147-149) следует, что около 09 час 00 мин он находился в офисе и узнал о совершении хищения, прибыл на объект около 11 час 00 мин и был проинформирован о хищении большого количества меховых изделий.

Между тем требований о необходимости проведения ревизии им также не заявлялось.

Доказательств, подтверждающих, что ответчику было отказано в проведении ревизии либо он не был допущен к ее проведению, что в силу пункта 5.5 договора могло бы являться основанием для его освобождения от ответственности, материалы дела не содержат.

Таким образом, поскольку охранная организация является лицом, осуществляющим профессиональную предпринимательскую деятельность в области охранных услуг, риск совершения или несовершения определенных действий в процессе этой деятельности, ложится на нее одну (статья 2 Гражданского кодекса российской Федерации).

Довод ответчика о том, что рольставня, которая была установлена на оконном проеме, не имела механических повреждений после кражи и это свидетельствует о возможном неполном ее закрытии работниками истца при сдаче объекта под охрану, носит предположительный характер и не может быть положен в основу судебного акта.

Аргумент ответчика о том, что за декабрь 2011 года истец подписал акт оказанных услуг без каких-либо возражений (т.1, л. д. 94), не свидетельствует о надлежащем их оказании.

Применительно к разъяснениям, содержащимся в информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг", при рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.

По смыслу изложенного, для договоров возмездного оказания услуг законом не предусмотрено обязательное составление актов сдачи-приемки (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2008 N ВАС-5033/08, от 22.02.2011 N ВАС-1520/11, от 09.02.2011 N ВАС-398/11, от 15.12.2009 N ВАС-16631/09).

Кроме того, само по себе подписание актов, применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, не лишает заказчика права представить свои возражения по качеству.

Таким образом, требование о взыскании убытков в виде реального ущерба заявлено истцом обоснованно и подлежит удовлетворению.

Отказывая во взыскании упущенной выгоды, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Постановлением Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт 11).

Из материалов дела следует, что размер упущенной выгоды определен истцом на основании заключения ООО "Консалтинг и Оценка" (т. 1, л. д. 56) как прибыль, не полученная в результате уменьшения объемов реализации товаров для перепродажи.

Однако доказательств того, что размер торговой наценки является реальным к получению, у истца имелись заявки на приобретение похищенного товара (предварительные договоры купли-продажи, договоры о рассрочке и т.п.), и он был бы реализован в случае несовершения кражи, не представлено.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания принятия необходимых мер для получения упущенной выгоды действующим законодательством возложено на истца.

Однако в данном случае обществом в материалы дела соответствующих доказательств не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем требование о взыскании упущенной выгоды удовлетворению не подлежит.

Таким образом, с учетом переоценки доказательств, собранных судом первой инстанции, а также дополнительно исследованных доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены принятого решения и частичного удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Истцом при обращении в суд, исходя из цены иска, уплачена госпошлина по иску в сумме 35 290 рублей 75 копеек (т. 1, л. д. 10), по апелляционной жалобе - 2 тыс. рублей (т. 4, л. д. 51), понесены расходы на проведение оценочной экспертизы в сумме 15 тыс. рублей (т. 6, л. д. 21).

Ответчиком понесены расходы на оплату почерковедческой экспертизы в сумме 23 тыс. рублей (т. 6, л. д. 40).

Согласно счетов экспертных организаций, представивших заключения почерковедческой (т. 7, л. д. 37), судебно-технической (т. 7, л. д. 3) и финансово-оценочной экспертиз (т. 7, л. д. 102), стоимость экспертиз составила 22 327 рублей, 22 327 рублей и 15 тыс. рублей соответственно.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по иску относятся на стороны следующим образом: на истца - 11 620 рублей 43 копейки, на ответчика - 24 670 рублей 32 копейки; по апелляционной жалобе: на истца - 640 рублей 40 копеек, на ответчика - 1 359 рублей 60 копеек; по почерковедческой экспертизе: на истца - 7 149 рублей 20 копеек, на ответчика - 15 177 рублей 80 копеек; по судебно-технической экспертизе: на истца - 7 149 рублей 20 копеек, на ответчика - 15 177 рублей 80 копеек; по финансово-оценочной экспертизе: на истца - 4 803 рубля 05 копеек, на ответчика - 10 196 рублей 94 копейки.

Следовательно, с ответчика в пользу истца в возмещение судебных расходов подлежит взысканию 36 266 рублей 86 копеек (24 670 рублей 32 копейки + 1 359 рублей 60 копеек + 10 196 рублей 94 копейки); с истца в пользу ответчика в возмещение судебных расходов подлежит взысканию 7 149 рублей 20 копеек.

С учетом зачета с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в общей сумме 29 077 рублей 66 копеек.

Не полностью внесенные сторонами в оплату судебно-технической экспертизы денежные средства подлежат взысканию со сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований в пользу ФБУ "Тульская лаборатория судебной экспертизы" (с истца - 7 149 рублей 20 копеек, с ответчика - 14 504 рубля 80 копеек) (пункт 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 29.12.2012 по делу N А68-5539/2012 отменить.

Исковые требования ООО "Эллада" удовлетворить частично.

Взыскать с ООО ЧОО "РосСпецОхрана" в пользу ООО "Эллада" убытки в размере 1 807 000 рублей, а также 29 077 рублей 66 копеек в возмещение судебных расходов по делу.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО ЧОО "РосСпецОхрана" в пользу Федерального бюджетного учреждения "Тульская лаборатория судебной экспертизы" расходы на проведение судебно-технической экспертизы в сумме 14 504 рублей 80 копеек.

Взыскать с ООО "Эллада" в пользу Федерального бюджетного учреждения "Тульская лаборатория судебной экспертизы" расходы на проведение судебно-технической экспертизы в сумме 7 149 рублей 20 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.В. Рыжова Ю.А. Волкова