Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 09АП-36104/13

г. Москва

14 ноября 2013 г.

Дело N А40-42924/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Овчинниковой С.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО"Стем Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 августа 2013 г., по делу N А40-42924/13

по иску ООО "Стем Строй" (ОГРН 1057747591660, адрес: 107014, г. Москва, Б. Оленья ул., д. 29, стр. 6) к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (ОГРН 1087746254606, адрес: 117393, г. Москва, ул. Гарибальди, д. 14)

третье лицо Департамент города Москвы по конкурентной политике (тендерный комитет) (адрес: 105062, г.Москва, ул. Макаренко, д. 4, стр. 1) об обязании заключить договор

При участии в судебном заседании:

От истца: Полоненко Ю.К. по доверенности от 03.07.2013;

От ответчика: Вышняк В.В. по доверенности от 29.08.2013

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стем Строй" (далее - Истец, ООО "Стем Строй") обратилось в арбитражный суд с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (далее - Ответчик, ГКУ "ДЗЖКХиБ ЮЗАО", Учреждение) об обязании заключить договор с ООО "Стем строй" на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы.

Определением от 23.05.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент города Москвы по конкурентной политике (тендерный комитет) (далее - Третье лицо, Департамент).

Решением от 20 августа 2013 года по делу N А40-42924/13 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал необоснованный вывод об отсутствии объективной возможности заключения госконтракта, поскольку противоречит действующему законодательству.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о непредставлении истцом банковской гарантии, поскольку банковская гарантия была представлена, что подтверждается материалами другого дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя 9третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 20 августа 2013 года по делу N А40-42924/13.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что срок действия контракта (срок выполнения работ) установлен с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., представление Истцом банковской гарантии со сроком действия с 01.04.2013 г. нельзя признать надлежащим исполнением условий аукциона, к тому же в настоящее время заключение контракта на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы в соответствии с конкурсной документацией невозможно в связи с объективной необходимостью изменения сроков и объема подлежащих выполнению работ, предусмотренных конкурсной документацией, в результате чего, истцом выбран ненадлежащий способ защиты права.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, по следующим обстоятельствам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что на основании пункта 6.2 поручения мэра Москвы от 23.09.2012 N 4-26-39/1 государственным заказчикам города Москвы поручено завершить размещение заказов за счет средств бюджета города Москвы на 2013 год, имеющих непрерывный и первоочередной характер с заключением соответствующих контрактов в срок не позднее 23 декабря 2012 года.

Как следует из материалов дела, 06.11.2012 г. на официальном портале zakupki.gov.ru размещена информация об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта по комплексному содержанию территорий ЮЗАО на 2013-2014 годы (реестровый номер торгов 0173200001412001295).

Сумма контракта - 620448584,0 руб.

Срок поставки товара, выполнения работ, оказания услуг - 01.01.2013 г.-31.12.2014 г.

Дата окончания приема заявок - 04.12.2012; дата проведения аукциона - 10.12.2012.

Из материалов дела следует, что 17.12.2012 Департамент по конкурентной политике г.Москвы опубликовал протоколы рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок, по заявке ООО "СтемСтрой" принято решение о несоответствии ее требованиям п.1 ч.б ст. 41.11 Закона о размещении заказов.

26.12.2012 УФАС по г.Москве рассмотрел жалобу ООО "СтемСтрой" на действия (бездействия) заказчика. Жалоба признана обоснованной.

По итогам рассмотрения жалобы УФАС по г.Москве приняло решение и предписания по делу N 2-57-7736/77-12 о нарушении заказчиком и аукционной комиссией ч.7 ст.41.11 Закона о размещении заказов.

УФАС по г. Москве предписало:

1. Уполномоченному органу, Заказчику и Оператору электронной площадки отменить протокол подведения итогов (далее - Протокол) и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе. При этом дата рассмотрения вторых частей заявок должна быть назначена не ранее чем через 6 рабочих дней со дня отмены протокола.

2. Уполномоченному органу, Заказчику, аукционной комиссии, Оператору аукционной площадки в срок до 31.12.2012 представить в УФАС по г. Москве подтверждение исполнения предписания в письменном виде.

Вторые части заявок были рассмотрены в установленные сроки 16.01.2013 в соответствии с предписанием УФАС.

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона от 16.01.2013 г. ООО "СтемСтрой" было признано победителем аукциона на право заключения государственного контракта по комплексному содержанию территорий ЮЗАО.

21.01.2013 Ответчик объявил об отказе от заключения государственного контракта в связи с необходимостью пересчета и уменьшения цены и объемов работ по причине существенного переноса срока начала выполнения работ (протокол об отказе от заключения контракта от 21.01.2013).

ООО "СтемСтрой" вновь обратилось в УФАС по г.Москве с жалобой на действия ГКУ ДЗЖКХиБ ЮЗАО при проведении открытого аукциона.

По итогам рассмотрения жалобы Комиссией УФАС по г. Москве были приняты решение и предписание N 2-57-468/77-13 от 30.01.2013 об обязании Ответчика завершить процедуру заключения контракта.

20.02.2013 г. на площадке ЗАО "Сбербанк АСТ" (оператор электронной площадки) Ответчиком предоставлена возможность направления участнику (ООО "СТЕМ СТРОЙ") проекта контракта.

Регламентированный срок подписания государственного контакта и предоставления обеспечения исполнения контракта участником (ООО "СТЕМ СТРОЙ") - 25.02.2013 в 23-59.

26.02.2013 г. оператором электронной площадки направлены Ответчику подписанные электронной подписью участника (ООО "СТЕМ СТРОЙ") проект государственного контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с Приказом Департамента города Москвы по конкурентной политике N 70-01-110/11 от 12.09.2011 г. (с изменениями и дополнениями) (далее - Приказ), Ответчиком 26.02.2013 г. направлен запрос о предоставлении сведений в Открытое акционерное общество "Фондсервисбанк" (ОАО "Фондсервисбанк") в отношении выданной банковской гарантии.

26.02.2013 г. ОАО "Фондсервисбанк" направило в адрес Ответчика письмо о подтверждении факта выдачи банковской гарантии ООО "СТЕМ СТРОЙ".

Однако при изучении Банковской гарантии N 55-13 от 25.02.2013, выданной ОАО "Фондсервисбанк", Ответчиком выявлен ряд несоответствий, а именно:

1) в Банковской гарантии N 55-13 от 25.02.2013 указана генеральная лицензия N 2989 от 05.11.2003 г., при этом на официальном сайте Центробанка РФ генеральная лицензия, выданная ОАО "Фондсервисбанк", значится за N 2989 от 17.09.2012.

2) наименование "Бенефициара" в банковской гарантии не соответствует сокращенному наименованию Заказчика, согласно учредительным документам. В банковской гарантии указано ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО", согласно Уставу сокращенное наименование ГКУ "ДЗ ЖКХ и Б ЮЗАО".

3) Банковская гарантия N 55-13 вступает в силу с 01 апреля 2013 г. и действует до 28 февраля 2015 г., между тем, согласно Приказу банковская гарантия должна вступить в силу с даты выдачи и действовать с учетом срока исполнения контракта плюс 6 месяцев.

Регламентированный срок подписания контракта ГКУ "ДЗ ЖКХиБ ЮЗАО" истекал 28.02.2013 г. в 23-59.

28.02.2013 г. в 16-48 ОАО "Фондсервисбанк" на основании запроса предоставления ГКУ "ДЗ ЖКХиБ ЮЗАО" дополнительно направило сопроводительное письмо и копии платежных поручений об уплате комиссии за предоставление банковской гарантии N 55-13 от 25.02.2013.

Однако, в платежном поручении был неверно указан срок действия банковской гарантии N 55-13 от 25.02.2013, а именно: с 02.04.2013 по 28.02.2015.

На основании изложенного Ответчиком было принято решение об отказе от заключения государственного контракта с ООО "СТЕМ СТРОЙ".

Участник ООО "СТЕМ СТРОЙ" признан уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч.П ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку Банковская гарантия N55-13 от 25.02.2013, предоставленная участником в установленный срок, не соответствует требованиям, установленным Законом о размещении заказов, документации об открытом аукционе в электронной форме.

01.03.2013 г. в 12-27 на электронный адрес Ответчика направлены сканы Банковской гарантии от ОАО "Фондсервисбанк" с исправленными данными о Генеральной лицензии N 2989.

Однако в связи с тем, что регламентированный срок подписания контракта истек 28.02.2013 в 23-59, документы, направленные позднее на электронный адрес Ответчика от ОАО "Фондсервисбанк", не могли быть приняты Ответчиком.

Истец, посчитав отказ от заключения государственного контракта на основании пп. 3-4 Протокола неправомерным, поскольку аукционная документация не содержит требований к участникам размещения заказа о соответствии банковской гарантии Приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12.09.2011 г. N 70-01-110/11 (с изменениями и дополнениями), в том числе о предоставлении копии лицензии банка на осуществление банковских операций с правом выдачи банковских гарантий, обратился в суд с настоящим иском об обязании ответчика заключить договор с ООО "Стем строй" на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы.

В соответствии с ч. 5 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение одного часа с момента получения проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона о размещении заказов, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Однако, документ об обеспечении исполнения государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью Истца, - банковская гарантия, содержал недостоверную информацию (в части наименования бенефициара и сведений о лицензии банка) и не соответствовал требованиям тендерного комитета (в части срока действия банковской гарантии).

Таким образом, к установленному сроку надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта участником торгов предоставлен не был.

Суд первой инстанции правомерно признал доводы Истца об отсутствии в аукционной документации указаний на то, что срок банковской гарантии должен соответствовать приказу Департамента города Москвы по конкурентной политике суд неосновательными, в связи со следующим.

Пунктом 6.2.6.4. Документации об аукционе в электронной форме предусмотрено, что срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учетом установленного общего срока поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по контракту и заканчиваться не ранее его завершения.

Учитывая, что срок действия контракта (срок выполнения работ) установлен с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., представление Истцом банковской гарантии со сроком действия с 01.04.2013 г. нельзя признать надлежащим исполнением условий аукциона.

Следовательно Ответчик правомерно признал ООО "Стем Строй" уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч.П ст.41.12 закона о размещении заказов (Протокол об отказе от заключения государственного контракта от 28.02.2013).

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования Истца об обязании Ответчика заключить с ним государственный контракт не подлежит удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Согласно пп.6 п.2 ст.55 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи. При этом заказчик в срок не позднее трех рабочих дней со дня заключения контракта обязан уведомить уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федерального бюджетного учреждения), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации), орган местного самоуправления (при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). К указанному уведомлению должна прилагаться копия акта обследования аварии или копия документа, составленного заказчиком и подтверждающего обстоятельство, на основании которого заключен контракт в соответствии с настоящим пунктом, а также копия заключенного контракта

Поскольку работы по комплексному содержанию городских территорий являются неотложными мероприятиями по обеспечению безопасности дорожного движения на объектах дорожного хозяйства, связанных с вывозом и утилизацией снега (начало действия контракта с 01.01.2013. - зимний период), Ответчик был вынужден на основании п.6 ч.2 ст.55 Закона о размещении заказов заключить аварийные контракты от 28.12.2012 г. N 2В-КС на сумму около 175 237,62 млн.руб., N 3В-КС на сумму 189 005,36 млн.руб. сроком действия с 01.01.2013 г. по 31.03.2013 г. 01.04.2013 г. заключен контракт N 10В-КС на сумму 61661,957 млн. руб. сроком действия с 01.04.2013 г. по 30.06.2013 г.

Таким образом, на день рассмотрения спора сроки, объем и стоимость работ по контракту существенно сократились.

В настоящее время заключение контракта на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г.Москвы в соответствии с конкурсной документацией невозможно в связи с объективной необходимостью изменения сроков и объема подлежащих выполнению работ, предусмотренных конкурсной документацией.

Государственный контракт на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО города Москвы по правовой природе относится к договору подряда с элементами договора возмездного оказания услуг.

В силу ст.708 Гражданского кодекса РФ существенным условием договора подряда являются сроки начала и окончания работ.

Эти положения закона в полной мере относятся и к договору возмездного оказания услуг, к которому соответствии со ст.783 Гражданского кодекса РФ применяются общие положения о подряде.

Существенными условиями государственного контракта являются сроки, объем и стоимость оказания услуг.

Согласно тендерной документации срок выполнения работ с 01.01.2013 по 31.12.2014.

Возможность заключения государственного контракта на прошедший период законом не предусматривается.

Более того, Законом о размещении заказов (ч.5 ст.9) запрещено изменение в одностороннем порядке или по соглашению сторон условий контракта на стадии его заключения, за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.7 и 8.1 статьи 9 и частью 26.1 статьи 65 закона.

Согласно ч.10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов контракт должен быть заключен на условиях, указанных в документации о торгах по цене, предложенной участником торгов, с которым заключается контракт.

В настоящее время отсутствует объективная возможность заключения договора на условиях, содержащихся в конкурсной документации и по цене, указанной Истцом.

Заключение контракта на иных условиях, чем указанные в конкурсной документации от 06.11.2012, также невозможно в силу прямого указания закона об обязательном проведении аукциона на право заключения государственного контракта.

С учетом изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции сделал правильным вывод о том, что требование Истца об обязании Ответчика заключить договор с ООО "Стем строй" на выполнение работ по комплексному содержанию территории ЮЗАО г. Москвы необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 20 августа 2013 года по делу N А40-42924/13.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2013 года по делу N А40-42924/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стем Строй"- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова Б.С.Веклич