Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 04АП-3073/13

г. Чита

25 ноября 2013 г.

Дело N А58-170/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Рылова Д.Н., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 мая 2013 года по делу N А58-170/2013 (суд первой инстанции - Андреев В.А.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Металлургшахтспецстрой" (ОГРН 1067760638626, ИНН 7720570769, далее - заявитель, ЗАО "Металлургшахтспецстрой", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1051401721282, ИНН 1434003990, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.07.2012 N 08-14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 мая 2013 года по делу N А58-170/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ЗАО "Металлургшахтспецстрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта как незаконного и необоснованного по мотивам, изложенным в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе общества, не согласилась.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 30.08.2013 года, 24.09.2013 года, 11.11.2013 года. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Определением от 23.09.2013 года суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство по жалобе на 09 час. 20 мин. 11 ноября 2013 года.

Определением от 11.11.2013 года суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство по жалобе на 09 час. 45 мин. 18 ноября 2013 года.

В связи с нахождением в отпуске судьи Никифорюк Е.О., распоряжением и.о. председателя третьего судебного состава судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Рылова Д.Н., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. ИФНС по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы без участия своих представителей. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения о проведении выездной налоговой проверки N 09/28 от 28.11.2011 года налоговым органом проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 года по 31.12.2010 года; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 года по дату окончания выездной проверки; единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 года по 31.12.2009 года.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке N 08/13 от 08.06.2012 года вручена представителю общества в день ее составления.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки N 08/13 от 27.06.2012 года (т.3 л.д. 1-99, далее - акт проверки).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствие лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем извещении налогоплательщика вынесено решение N 08/14 от 26.07.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 17-87).

Пунктом 1 резолютивной части решения ЗАО "Металлургшахтспецстрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание и (или) не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и перечислению.

В порядке п. 3 ст. 114 НК РФ применены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренные п. 1 ст. 112 НК РФ, путем уменьшения размера штрафа в два раза.

ЗАО "Металлургшахтспецстрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неуплату (несвоевременное перечисление) налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 1 780 288 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 11.05.2012 года по налогу на доходы физических лиц в размере 245 531, 36 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 7 793 163 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2010 года в размере 1 507 133 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в размере 4 141 658 руб.; налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в размере 2 144 372 руб.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 22.10.2012 года N 04-22/99/10969 решение ИФНС по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) N08/14 от 26.07.2012 года оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.( т.2 л.д. 14-30).

Заявитель, считая решение налогового органа незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы, обжаловал его в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), который в удовлетворении заявленных требований отказал.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемого спора апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности доводов апеллянта о правомерности получения им налоговой выгоды с операций по выполнению работ, услуг ООО "ПОЛИ-СЭТ" по следующим мотивам.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс) установлено, что плательщики налога на прибыль уменьшают полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с п.2 указанной статьи, а также п.13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.98 г. N 34н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления) личные подписи указанных лиц.

Статья 171 Кодекса предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (п.2 ст.171 Кодекса).

Порядок применения налоговых вычетов регламентирован статьей 172 Кодекса. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов (абз.2 п.1 ст.172 Кодекса).

В силу статьи 169 Кодекса счет-фактурой является документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Обязательными реквизитами счетов-фактур является наименование и ИНН продавца, его адрес, подписи руководителей и главных бухгалтеров организаций - продавцов или иных уполномоченных в установленном законом порядке лиц.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 года N 914 утверждены "Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость". Приложение N 1 к указанным Правилам содержит форму счета-фактуры, которая предусматривает подписи руководителя организации и главного бухгалтера.

Требования к оформлению первичных документов, на основании которых подтверждаются расходы по налогу на прибыль, а также к оформлению счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 - 5, 10 названного Постановления Президиум ВАС РФ указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения обществом налоговой выгоды, являются отсутствие подтверждения соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и его контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

При решении вопроса о реальности хозяйственных операций учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости, представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения соответствующих обязанностей контрагентами по сделке и уплате в бюджет установленных обязательных платежей. Указанные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении плательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности в частности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В рамках налоговой проверки на основании статей 88,89,93 НК РФ инспекция вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, объяснения, документы и (или) получить соответствующие сведения иным законным способом у других лиц. Следовательно, требование общества о признании недействительным решения инспекции не может быть рассмотрено судом без проверки доводов ответчика относительно условий формирования налогооблагаемой базы.

Нормами НК РФ не запрещено использование документов и информации, имеющихся в распоряжении налогового органа, полученных вне рамок налоговой проверки на основании п. 2 ст. 93.1 НК РФ. Следовательно, документы и информация, представленные в отношении указанного контрагента были использованы налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки общества и при вынесении оспариваемого решения правомерно.

Как следует из материалов дела, в ходе мероприятий налогового контроля в отношении рассматриваемого контрагента установлены обстоятельства, на основании которых сделан вывод о том, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций между рассматриваемыми хозяйствующими субъектами, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено наличие признаков, свидетельствующих об отсутствии оснований для принятия к учету в составе внереализационных расходов уменьшающих полученные доходы в порядке пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и неправомерного, в нарушение ст. 166, 169, 171, 172 НК РФ и завышение вычетов по НДС в 1, 2, 3 кварталах 2010 года вследствие получения проверяемым лицом необоснованной налоговой выгоды.

По мнению инспекции, заявителем необоснованно учтены расходы и принят к вычету налог на добавленную стоимость по договору подряда от 15.12.2009 года N 1512-2009-1/С/МШСС с ООО "ПОЛИ-СЭТ", поскольку инспекцией ставится под сомнение факт выполнения работ именно контрагентом ООО "ПОЛИ-СЭТ", либо его субподрядчиками по строительству железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей Улак-Эльга на объекте 157-166, 177-180 км.

Следовательно, установление фактов недостоверности сведений в первичных документах, представленных на проверку по контрагенту заявителя ООО "ПОЛИ-СЭТ", реальности данных взаимоотношений, выполнения именно такой работы, которая указана в первичных документах, имеет существенное значение при оценке обоснованности вменяемых налогоплательщику нарушений, отраженных в оспариваемом решении инспекции.

Как следует из материалов дела, совокупность доказательств, полученных в ходе настоящей проверки, свидетельствует о фактической невозможности выполнения заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и о недостоверности представленных на проверку документов в отношении ООО "ПОЛИ-СЭТ".

В подтверждение факта взаимоотношений с ООО "ПОЛИ-СЭТ" в материалы дела представлены документы, в том числе договор подряда от 15.12.2009 года N 1512-2009-1/С/МШСС, счета-фактуры, сметы, акты выполненных работ.

Согласно представленным налогоплательщиком документам между ЗАО "Металлургшахтспецстрой" (Генподрядчик) и ООО "ПОЛИ-СЕТ" (Подрядчик) заключен договор подряда от 15.12.2009 N 1512-2009-1/С/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) на объекте 157-166, 177-180 км, ориентировочная стоимость которого составляла 566 163 200 рублей, подписанный от имени генерального директора общества Никифоровым И.Г., от имени ООО "ПОЛИ-СЭТ" - Куличевым Александром Дмитриевичем (т. 6 л.д. 84-102).

В рамках данного договора подрядчиком в январе, июне-июле 2010 года были составлены акты выполненных работ и выставлены счета по затратам (рубка просеки под подъездной железнодорожный путь, сооружение земляного полотна главного пути и сооружение площадки под вахтовый поселок) на сумму 43 295 350 рублей, которые были учтены обществом в расходах при исчислении налога на прибыль за 2010 год.

По мнению налоговой инспекции, заявитель не проявил должной осмотрительности при заключении договора подряда от 15.12.2009 года N 1512-2009-1/С/МШСС с ООО "ПОЛИ-СЭТ", поскольку при сделке стоимостью 566 163 200 рублей, в нарушение установленных заявителем регламентов в отношении контрагента не было официально запрошена выписка из ЕГРЮЛ и иные документы, подтверждающие правоспособность контрагента на момент заключения договора подряда; не исследовалась деятельность ООО "ПОЛИ-СЭТ" в части его способности выполнить работы по договору с учетом его положения на рынке услуг; не проверена наличие лицензии у контрагента, ссылка на которую имеется в договоре.

Из материалов дела следует, что в соответствии с данными из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "ПОЛИ-СЭТ" (т.6 л.д. 101-103) зарегистрировано 27.09.2007 года в Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани; учредителями являлись Куличев Александр Дмитриевич, Тимофеев Юрий Васильевич, Шипилов Николай Прохорович, руководителем является Куличев Александр Дмитриевич.

В соответствии с имеющимися в материалах дела письмами ИФНС по Кировскому району г. Астрахани от 21.02.2012 года N 13-22/00651ДСП; от 18.04.2012 года N 13-22/01581 ДСП; от 25.05.2012 года N13-22/02199 ДСП (том 9, л.д. 4, 108-109, 115-116), полученными в ответ на требование инспекции от 27.12.2011 года N 09/2020, от 24.02.2012 года N08/2248, от 13.03.2012 года N 08/2333 об истребовании документов (информации), ООО "ПОЛИ-СЭТ" по юридическому адресу: г. Астрахань, ул. Советская, 21 отсутствует.

Указанное также подтверждается протоколом допроса Блохина Н.А. от 17.04.2012 года N 13-07 (директора школы, расположенной по указанному адресу) (т.9 л.д. 111-114).

Согласно сведений ИФНС по Кировскому району г. Астрахани следует, что фактический адрес контрагента - г. Астрахань, ул. Чернышевского, 14/12 является адресом "массовой регистрации". Кроме того, по данным инспекции Куличев А.Д. является руководителем, учредителем четырех организаций, которые были ликвидированы либо находятся в стадии ликвидации. В проверяемом периоде ООО "ПОЛИ-СЭТ" трудовыми ресурсами не располагало, кроме одного работника - директора Куличева А.Д., на которого не были представлены сведения по форме 2-НДФЛ о полученных доходах в 2010 году.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства по правилам, предусмотренным статьей 71 АПК РФ, апелляционный суд считает, что следующие установленные налоговым органом факты свидетельствуют о невозможности реального осуществления работ в проверяемом периоде: отсутствие у подрядчика транспорта, имущества, земли, а также расходов на обеспечение основной деятельности, в том числе расходов за электроэнергию, арендную плату, коммунальные и другие платежи, неритмичный характер хозяйственных операций, производимых подрядчиком, отсутствие движений по расчетным счетам, сведения о которых имеются в налоговом органе, предоставление в налоговый орган отчетности, без отражения сведений о сделке с обществом, наличие признаков номинальной деятельности, а именно, данным лицом из всех налогов, по которым открыты налоговые обязательства, начислены налог на прибыль за 2009 год - 0 руб., за 2010 год - 33164 руб., НДС за 2009 год - 144778 руб., 2010 год - 151025 руб., из которых перечислено всего - 1580 руб. в принудительном порядке согласно статьи 46 НК РФ, неоднократное нарушение подрядчиком налогового законодательства, а именно, непредставление, несвоевременное представление документов, запрашиваемых по камеральным проверкам за 2009, 2010 годы (решения о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ от 12.03.2010 года N 11294156, от 17.03.2010 года N11317991, от 17.03.2010 года N11377028, от 13.08.2010 года N12617749). Кроме того, из материалов дела следует, что Куличев А.Д. уклонялся от явки в налоговый орган для дачи пояснений по вопросу взаимоотношений с обществом, что в совокупности с указанными выше обстоятельствами свидетельствует об обоснованности выводов налогового органа.

Таким образом, налоговый орган обоснованно исходил из того, что обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки в отношении контрагента общества - ООО "ПОЛИ-СЭТ", указывают на то, что ООО "ПОЛИ-СЭТ" не имело возможности (не могло) исполнять обязательства по договору подряда, в связи с чем необходимо проверить реальность хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности и добросовестности налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, в исполнительной документации по договору (в том числе в договорах, счетах-фактурах, сметах, актах выполненных работ КС-2 и справках КС-3) содержатся противоречия в части наименования подрядчика, выполняющего работы, сроков выполнения работ, объектов, на которых выполнялись работы (несоответствие километров и пикетов строящегося железнодорожного пути) и лиц выполнявших и принимавших работы.

Договор подряда от 15.12.09 года N 1512-2009-1/С/МШСС на строительство подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) заключен Обществом (Генподрядчик) не с ООО "ПОЛИ-СЭТ", а с ООО "ПОЛИ-СЕТ" (Подрядчик), при этом ошибочное наименование указано и в пункте 1.6 "Юридические адреса и расчетные счета сторон", в приложении 4 к договору подряда и дополнительных соглашениях, заключенных 1 марта 2010 года, 1 июня 2010 года, а также в наименовании должности подрядчика перед подписью генерального директора Куличева А.Д. в самом договоре, приложениях и соглашениях к договору.

При этом материалами дела подтверждается факт внесения подрядчиком в документы, представленные для заключения договора с обществом, ложных сведений, в том числе - предоставление подложной лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом Е 124420 N ГС-3-34-02-27-0-3017055910-012215-1 от 31.07.08 года, выданная другому лицу - ООО "ПОЛИ-СЭТ-Инвест".

Довод заявителя жалобы о том, что требование о лицензировании строительства исключено с 01.01.2010 (статья 18 Федерального закона от 8 августа 2001 года 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности") отклоняется, поскольку договор подряда заключен в 2009 году.

Договором подряда предусмотрено выполнение работ по строительству объекта - земляного полотна под укладку верхнего строения железнодорожного пути протяженностью 157-166, 177-180 км. включительно, ведущее к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга). В приложении N 1 к договору подряда "График производства работ (этапов работ) на 2010 год" из наименований вида работ: передислокация, устройство вахтового поселка, земляные работы, строительно-монтажные работы, в том числе насыпь, выемка, мосты, трубы, заполнены графы только по земляным работам, в приложении N 3 к договору подряда "Ведомость договорной цены" из наименований вида работ: Подготовка территории строительства, в том числе рубка просеки, устройство площадки под вахтовый поселок, устройство монтажной площадки; Устройство земляного полотна, в том числе вскрышные работы, устройство земляного полотна на перегоне, устройство кавальера, разработка водоотводных канав, разработка нагорных канав, устройство и укрепление конусов; Искусственные сооружения, в том числе сооружение ж.б. моста, сооружение металлического моста, сооружение металлической гофрированной трубы; Укладка верхнего строения пути; Устройство средств связи; Здания и сооружения; Энергетическое хозяйство; Водоснабжение, канализация, теплоснабжение; Устройство вахтовых поселков; Прочие затраты - заполнены графы по устройству земляного полотна на перегоне и сооружению металлической гофрированной трубы и прочим затратам, в том числе перевозка рабочих св. 3-х км. и вахтовые затраты. Таким образом, рубка просеки, устройство площадки под вахтовый поселок не предусмотрены договором подряда.

Согласно дополнительному соглашению от 01.06.2012 предусмотрены изменения к договору подряда, в частности изменен объект - земляное полотно на участке с 156 по 157 км., стоимость работ снижена с 566163200 руб. до 63553277,98 руб., в графике производства работ (этапов работ) на 2010 год, в графике финансирования работ, в ведомости договорной цены, являющихся приложением к дополнительному соглашению, также не предусмотрены рубка леса, устройство площадки под вахтовый поселок.

Указанное опровергает доводы апеллянта о том, что укладка указанного железнодорожного полотна на участках леса 163-166 км, 177-180 км не могла быть произведена без рубки просеки (т.е. расчистки места для его прокладки) и сооружения земляного полотна (которое является основанием для укладки самого железнодорожного полотна), что выполнение спорных работ по рубке леса и сооружению земляного полотна подтверждается фактом строительства железнодорожных путей на участках 163-166 км, 177-180 км и передачей результата работ заказчику, поскольку в рассматриваемом договоре подряда предусмотрено сооружение земляного полотна на другом участке.

Довод апеллянта о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента - Подрядчика путем запроса свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о государственной регистрации подрядчика, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе юридического лица (подрядчика), устава юридического лица (подрядчика), приказа от 09.02.2009 N 1 "О вступлении в должность генерального директора Куличева Александра Дмитриевича" опровергается показаниями Никифорова Игоря Германовича - генерального директора Общества в 2009-2010 годах, подписавшего от лица проверяемого налогоплательщика спорный и иные договоры с Подрядчиком, в котором свидетель утверждает, что отбор подрядчиков для всех организаций "Мечел" проводился через юридический департамент, через конкурентную карту, службу безопасности, при этом основными требованиями, имеющими преимущества при выборе контрагентов являлись опыт работы, наличие производственной базы, наличие обязательно нотариально заверенной копии лицензии на осуществление работ в рамках заключенных договоров. Также по подрядчикам собирались сведения: направлялись запросы в налоговую инспекцию, правоохранительные органы, производился осмотр возможной техники.

Как следует из материалов дела, строительство железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей Улак-Эльга относится к охраняемому объекту, охрану на дороге Улак-Эльга осуществляло Федеральное государственное унитарное предприятие "Ведомственная охрана" Министерства энергетики РФ (далее ФГУП "Ведомственная охрана" Минэнерго РФ). Следовательно, пропуск автотранспорта осуществлялся с их регистрацией в журналах въезда-выезда, журналах учета пропусков. При этом журналы пронумерованы, прошнурованы, представителями Общества проводился контроль правильности ведения журналов, составлялись отчеты о работе бюро пропусков с указанием количества проследовавших автомобилей, в том числе лесовозов, задержанных автомобилей, количества изъятого бензина. Через КПП ФГУП "Ведомственная охрана" Минэнерго РФ любой автотранспорт, в том числе местного населения, без пропусков, без списков или без согласования по телефону с Обществом, не пропускался, о чем свидетельствуют и работники общества Хорошун М.И. (протокол от 20.04.12), Флусов К.А. (протокол от 20.04.12).

Данные выводы инспекции подтверждены протоколами допроса свидетелей Никифорова И.Г. (протокол от 30.05.2012 года) (т. 7 л.д. 144-158); Романовой С.В. (протокол допроса от 06.06.2012 года N 08/128) (т. 7 л.д. 174-177); Хорошун М.И. (протокол допроса от 20.04.2012 года N 08/90) (т. 7 л.д. 178-182); Флусова К.А. (протокол допроса от 20.04.2012 года N 08/89) (т. 7 л.д. 164-168).

Проверкой установлено отсутствие сведений о выезде транспорта, техники и работников Подрядчика, либо его субподрядчиков. Тогда как согласно пункту 1.6. договора подряда Подрядчик обязуется производить работы на объекте строительства 48 экскаваторными комплексами с объемами не менее 1200 тыс. куб.м. в месяц, в соответствии с графиком производства работ. Согласно пункту 1.8. договора подряда "Экскаваторным комплексом" является: экскаватор, два бульдозера, пять автосамосвалов, вибракаток, грейдер, автомобильные тралы, тягачи, топливозаправщик.

Также материалами дела подтверждается отсутствие предъявления подрядчиком вахтовых затрат, сокрытие от налогового органа сведений об открытии расчетного счета, по которому проходили расчеты в рамках исследованных договоров, транзитный характер расчетов между Обществом, Подрядчиком и субподрядчиками ООО "ПОЛИ-СЭТ".

Проверкой установлено отсутствие подписей руководителя на всех счетах-фактурах (кроме счета-фактуры от 05.07.10 года N 18), актах приема-передачи работ (формы КС-2, КС-3). Также установлено, что согласно федеральной базы данных "Единый государственный реестр налогоплательщиков" и "Единый государственный реестр юридических лиц" лица с фамилиями и инициалами (Портной Л.Я, Батяев А.Б., Баскаков Ю.Б., Дорофеев В.В., Федоров В.И.), чья подпись стоит на документах Подрядчика не являются работниками и не получали доходы ни от Подрядчика, ни от субподрядчиков.

В счетах-фактурах, выставленных от имени ООО "ПОЛИ-СЭТ" подпись директора общества Куличева А.Д. не расшифрована ( счет-фактура N 1 от 20.01.2010 года) (т. 7 л.д. 14), либо инициалы не соответствуют действительным (справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2010 года (т. 7 л.д. 20), счет-фактура N 48 от 31.07.2010 года) (т. 7 л.д. 30).

Довод заявителя жалобы о том, что для подписания исполнительной документации доверенности не требуются отклоняется как необоснованный с учетом отсутствия у подрядчика штатной численности, налоговой и бухгалтерской отчетности.

Материалами дела подтверждается отсутствие сведений о времени, характере и обстоятельствах выполненных работ у должностных лиц, подписывавших документацию со стороны общества. Из показаний свидетелей Никифорова И.Г. - генерального директора общества в 2009-2010 годах (протокол от 30.05.2012), Романовой С.В. - начальника строительного управления, заместителя директора филиала, начальника ПТО в 2009-2010 годах (протокол допроса от 06.06.2012 N 08/128), Хорошун М.И. - главного инженера Общества с 19.02.2010 (протокол допроса от 20.04.2012 N08/90) и Флусова К.А. - начальника отдела договорно-правовой работы (протокол допроса от 20.04.2012 N 08/89), чьи подписи присутствуют на исполнительной документации, следует, что указанные должностные лица Общества (ни одно из них) либо не помнят обстоятельства совершаемых действий, либо подписывали документы в отсутствие представителей Подрядчика.

По субподрядчикам, которым производились перечисления через расчетный счет Подрядчика, установлено следующее: у ООО "СПК-10" (юридический адрес - г.Благовещенск, ул. Шевченко,65), ООО "Спецсервис СТК" (г.Благовещенск, ул.Октябрьская, 162, 5), ООО "Стройком" (г.Новосибирск, ул.Некрасова, 50), ООО "ПромСтрой" (Московская обл., дер. Лидино, 4, 1), ООО "Лик" (г.Москва, пер.Колобовский 1-й,12/1) не имелось необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, лицензий на строительную деятельность. Кроме того, ООО "Промстрой" было создано 01.09.2009 г., то есть незадолго до появления на строительстве ООО "ПОЛИ-СЭТ", последняя налоговая отчетность сдана в ноябре 2009 года, налоги не уплачивает, директор находится в розыске. Подрядчиком перечислен ООО "Спецсервис СТК" аванс за аренду 8 самосвалов, в размере 200 тыс. руб., документы по исполнению договора отсутствуют, ООО "СПК-10" перечислены средства за рубку леса, которая не предусмотрена в договоре подряда. Кроме того, исходя из документов, представленных по встречной проверке субподрядчика следует, что договор субподряда заключен 16.01.2010 года, тогда как из актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 28.12.2009 следует, что в период с 20.09.2009 по 28.12.2009 субподрядчиком выполнена работа на строительстве подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга на другом объекте, нежели предусмотренном договором подряда "рубка леса под главный путь км163 - км166, км177 - км180" для ООО "ОД Мечел-Заказчик", а не для Общества.

Таким образом, довод заявителя жалобы о фактическом выполнении работ по рубке леса, по сооружению земляного полотна именно ООО "ПОЛИ-СЭТ" в рамках исполнения договора подряда опровергается материалами проверки. Инспекцией не оспаривается факт строительства железной дороги. Согласно реестра, представленного на требование Инспекции от 23.12.2011 N 09/74, сооружением земляного полотна занимались и само Общество, а также восемнадцать других подрядчиков, а именно сооружением земляного полотна главного пути на 156 км. и ПК1558 кроме ООО "ПОЛИ-СЭТ", также ООО "СтройЕвроКом".

С учетом вышеуказанных норм права и установленных обстоятельств суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в своей совокупности доказательства, представленные инспекцией, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и его контрагентом ООО "ПОЛИ-СЭТ" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виду отсутствия у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала (трудовых ресурсов), основных средств, транспортных средств; представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагента содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленным лицом; налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности).

Таким образом, инспекцией правильно установлено, что представленные обществом первичные документы (договор, акты оказанных услуг, счета-фактуры, справки о стоимости работ), не могут служить основанием для включения в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций и принятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат, произведенных обществом в пользу контрагента ООО "ПОЛИ-СЭТ".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что оспариваемое решение инспекции соответствуют законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

В отношении правомерности привлечения общества к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 780 288 руб. и доначисления пени в сумме 245 531 руб. 36 коп., суд считает необоснованными доводы апелляционной жалобы по следующим мотивам.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Как следует из материалов дела, налоговым агентом сумма налога на доходы физических лиц была перечислена в бюджет несвоевременно. Указанное налогоплательщиком не было опровергнуто соответствующими доказательствами.

За несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц инспекцией были начислены пени в сумме 245 531 руб. 36 коп.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Суммы задолженности были погашены налоговым агентом до вынесения решения платежными поручениями N 1018 от 06.07.2012 года - 83 224 руб., N 1019 - 232 383 руб., 24.07.2012 года N 2541 - 9 169 руб.): 3 729 323 руб., числящаяся с 01.12.2010 года погашена 08-09.12.2010 года, 4 843 169 руб., числящаяся с 28.12.2010 года погашена 18.02.2011 года, 25.03.2011 года, 2 647 682 руб., числящаяся с 27.04.2011 года погашена 28.04.2011 года, 6 582 704 руб., числящаяся с 28.01.2011 года погашена 25.03.2011 года, 06.07.2012 года.

Налоговый агент, удерживая у налогоплательщика, но, не перечисляя НДФЛ в установленный Налоговым кодексом РФ срок, заведомо очевидно осознает противоправный характер своих действий (бездействия), желает либо сознательно допускает наступление вредных последствий таких действий (бездействия), а также заведомо очевидно должен и может это осознавать.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 НК РФ, зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных НК РФ, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Таким образом, налоговое законодательство ставит проведение зачетов с конкретного дня, а именно, со дня обнаружения факта излишней уплаты или со дня подписания акта совместной сверки.

В связи с этим, если заявитель самостоятельно не заявил о необходимости соответствующего зачета по налогам, выявление недоимки производится на основании проверок налогового органа, а, следовательно, возможность проведения зачета ограничена сроком обнаружения образовывавшейся излишней уплаты налога, данном случае является - 26 июля 2012 года.

Проверкой было установлено, что на 26.07.2012 года у общества имелась переплата по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в сумме - 4 150 960,63 руб., по НДС-511 482,02 руб., по НДПИ - 366 520,60 руб.

При этом вся числящаяся за ОАО "Металлургшахтспецстрой" сумма полностью погашена 06.07.2012 года. В силу чего, на 26.07.2012 года (то есть по сроку, начиная с которого в течение 10 дней мог быть произведен зачет) у налогового агента не было недоимки по НДФЛ, которую можно было бы зачесть в счет перечисленной переплаты по другим федеральным налогам.

Положение, предусмотренное пунктом 5 статьи 78 НК РФ, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление (заявление, представленное в электронной форме с усиленной квалифицированной электронной подписью по телекоммуникационным каналам связи) о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Апелляционный суд соглашается с позицией налогового органа о правомерности начисления пеней, поскольку апеллянт не использовал предоставленное ему право, а факт нарушения налогового законодательства был установлен выездной проверкой, решение по которой обжаловано и не вступило в законную силу.

Кроме того, в силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.09.2012 N 4050/12, указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным, поскольку переплата подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате налога.

При оценке судом всех доказательств, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, доводы заявителя апелляционной жалобы, оспаривающие приведенные выводы суда, направлены на переоценку доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и получивших надлежащую правовую оценку, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В силу статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 17.07.2013 N 307382 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 мая 2013 года по делу N А58-170/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Металлургшахтспецстрой" (ОГРН 1067760638626, ИНН 7720570769) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Д.Н. Рылов Э.В. Ткаченко