Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 09АП-36218/13

г. Москва

21 ноября 2013 г.

Дело N А40-5027/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

судей: Яремчук Л.А., Банина И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Петиной Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013

по делу N А40-5027/13, принятое судьей Чекмаревым Г.С.,

по иску Федерального бюджетного учреждения "Служба морской безопасности"

(ОГРН 1037739238976, 125993, Москва, ул. Петровка, д. 3/6)

к Закрытому акционерному обществу "ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ"

(ОГРН 1036300995389, 443084, г. Самара, ул. Стара-Загора, д. 96 А)

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Новиков В.П. по доверенности N 49-1 от 16.01.2013, Берук А.А. по доверенности N 654 от 27.05.2013

от ответчика: Плешаков В.С. по доверенности от 22.11.2012, Бабин О.В. по доверенности от 22.11.2012

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Федеральное бюджетное учреждение "Служба морской безопасности" с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ" о взыскании по п.5.3, 2.1 государственного контракта от 27.02.202 года N ГК-2/12 неустойку в размере 11.214.914,33 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2013 года по делу N А40-5027/13 взыскана с Закрытого акционерного общества "ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ" в пользу Федерального бюджетного учреждения "Служба морской безопасности" по п.5.3, 2.1 государственного контракта от 27.02.12г. NГК-2/12 неустойка в размере 2.534.388,90 руб., а также госпошлина по иску в размере 79.074,57 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что по результатам открытого конкурса 27.02.2012 с ЗАО "Волгаспецремстрой" подписан Контракт. Заказчиком по данному Контракту выступает ФБУ СМБ, Государственным заказчиком - Федеральное агентство морского и речного транспорта.

По своей правовой природе данный Контракт является договором подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 5.1 Контракта сроки осуществления работ по настоящему Контракту установлены Календарным планом (Приложение N 4 к настоящему Контракту).

По Календарному плану (Приложение N 4) работы по Контракту подлежат выполнению в 3 (три) этапа, срок выполнения работ по I этапу - 70 дней с даты подписания Контракта и работы по I этапу заключаются в закупке и поставке оборудования.

Согласно Расчету (Приложение N 3 к Контракту) сметная стоимость оборудования составляет - 155 744 425,00 руб.

Таким образом, Приложением N 3, которое является неотъемлемой частью Контракта, определена стоимость I этапа и она соответствует стоимости оборудования - 155 744 425,00 руб.

Исходя из пунктов 6.2 и 7.5.3 Контракта, приемка Истцом работ, выполненных Ответчиком, осуществляется на основании актов по форме КС-2 и КС-3, подписанных Истцом на основании ежемесячных письменных отчетов Подрядчика о ходе выполнения работ.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, правильно установил, что представленные Ответчиком документы, а именно акты по форме КС-2 и КС-3 от 07.05.2012 и 02.07.2012, не могли быть подписаны Истцом в указанный временной период в силу следующего.

В соответствии с пунктом 7.5.1 Подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента подписания настоящего Контракта принять у Заказчика рабочую документацию, необходимую для проведения Работ по настоящему Контракту, в соответствии с которой Подрядчик обязан исполнить Работы по Контракту.

Согласно пункту 7.5.2. Контракта Подрядчик обязан представить в течение не более 15 рабочих дней после получения рабочей документации, т.е. не позднее 26 марта 2012 г., Рабочую смету (сметную документацию) на сумму Контракта на утверждение Заказчику. Однако Рабочую смету (сметную документацию) в указанный срок Подрядчик не представил.

Окончательный вариант Рабочей сметы (сметной документации) со всеми внесенными изменениями поступил на утверждение Заказчику 16.07.2012.

Вместе с тем, закупка оборудования в рамках выполнения 1-го этапа Контракта должна осуществляться Подрядчиком исключительно после утверждения Заказчиком Рабочей сметы (сметной документации).

Письмом от 22.05.2012 N 368 Подрядчик известил Заказчика о месте нахождения закупленного оборудования в городах: Самара, Туапсе, Санкт-Петербург, Москва и просил назначить комиссию для проверки закупленного оборудования в связи с окончанием первого этапа. Таким образом, Подрядчик нарушил пункт 7.5.2 Контракта и пункт 1 Календарного плана (Приложение N 4 к Контракту).

Совместные комиссии Заказчика и Подрядчика выявили, что обязательства Подрядчиком по первому этапу в установленный срок не выполнены, а именно: оборудование закуплено и поставлено на Объект не в полном объеме, что следует из Актов контроля результатов выполнения работ 1-го этапа (закупка оборудования) от 30.05.2012 и от 01.06.2012.

Суду предоставляется Справка по закупкам оборудования, отражающая результаты сравнительного анализа перечней оборудования, закупленного Ответчиком и предъявленного Истцу, и оборудования, которое было необходимо закупить в соответствии с рабочей документацией и спецификацией.

Так, в соответствии со Справкой по закупкам оборудования вместо 541 позиции оборудования было закуплено 170 позиций оборудования, т.е. на 03.05.2012 не закуплено 371 позиции оборудования. При этом из 170 позиций приобретенного Ответчиком оборудования ни одна из позиций не поставлена на объект (морской порт Астрахань).

Недопоставка оборудования подтверждается тем фактом, что, например, 6 единиц поворотного оптико-тепловизионного комплекса отраженные в Справке о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по форме КС-3 и Актах о приемке выполненных работ, составленных по форме КС-2, N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 от 07.05.12, которые были представлены Ответчиком - 02.05.2012, фактически были отгружены только 03.05.2012 (товарная накладная N 11 от 03.05.2012) и не могли попасть в документы, датированные 02.05.2012. Указанное оборудование на 01.06.2012, как следует из Актов, составленных совместной комиссией Истца и Ответчика, находилось не на объекте (морской порт Астрахань), а в г. Санкт-Петербург.

Из представленной в дело сравнительной справки следует, что на период завершения первого этапа работ закупка Ответчиком оборудования произведена не в ПОЛНОМ ОБЪЕМЕ и ни одна из позиций оборудования не поставлена на объект (морской порт Астрахань), что является нарушением и неисполнением Ответчиком своих обязательств по первому этапу Контракта.

Согласно разделу I. "Определения" Контракта документом, подтверждающим выполнение работы, является Акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2, подписываемый представителями Подрядчика и Заказчика, являющийся основанием для подписания Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и выставления Подрядчиком счета на оплату выполненных работ в соответствии с условиями Контракта.

Справками о стоимости выполненных работ и затрат, составленными по форме КС-3: N 1 от 07.05.2012, N 2 от 02.07.2012 и Актами о приемке выполненных работ, составленными по форме КС-2: NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 от 07.05.2012 и NN 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12,2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 от 02.07.2012 (копии представлены в дело), и не могли быть подписаны Заказчиком ранее 16.07.2012, т.к. не было возможности осуществить проверку обоснованности цен, а также сведений, содержащихся в предъявленных подрядчиком документах, в соответствии с пунктом 7.4.6. Контракта.

Как правильно установил суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 4.1.2.2 Контракта проверка указанных документов была осуществлена Заказчиком в течение 5 рабочих дней и 1-ый этап Контракта принят 19.07.2012.

В соответствии с п. 9.2 Контракта неустойка начисляется за нарушение сроков по выполнению Работ, установленных Календарным планом (Приложение N 4 к Контракту) ДЛЯ ЭТАПОВ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТ И п. 5.3 КОНТРАКТА в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В соответствии с Рабочей сметой (сметной документацией), представленной Ответчиком и утвержденной Истцом 16.07.2012, и Календарным планом (Приложение N 4 к Контракту), стоимость выполнения работ первого этапа согласно Сводному сметному расчету стоимости строительства (Форма N 1 к Сметной документации) составляет 155 762 698,34 рублей (с НДС).

Как правильно установил суд первой, Сводный сметный расчет стоимости строительства (Форма N 1 к Сметной документации) был согласован истцом и ответчиком. Период просрочки исполнения Подрядчиком обязательств по первому этапу Контракта составил 72 дня - с 08 мая 2012 г. (со дня, следующего после даты истечения установленного срока исполнения обязательства) по 18 июля 2012 г. включительно (по день, предшествующий дате подписания Акта о приемке выполненных работ, составленного по форме КС-2).

Таким образом, согласно расчету, сделанному Заказчиком в соответствии с условиями Контракта (п. 9.2 Контракта), ЗАО "Волгаспецремстрой" размер неустойки (пени) по состоянию на 19.07.2012 составляет: 155 762 698,34 х 0,1% х 72 дня = 11 214 914,33 руб.

Учитывая содержание приложения N 4 к государственному контракту NГК-2/12 от 27.02.12г. (где предусмотрено, что оборудование должно быть не только закуплено, но и смонтировано) суд пришел к правильному выводу, что ответчик не доказал выполнение в срок 1-го этапа календарного плана.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно применил ст.333 ГК РФ и снизил размер взыскиваемой неустойки до 2.534.388,90 руб. по ходатайству ответчика.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание довод ответчика о несогласованности сторонами стоимости 1-го этапа, так как в приложении N 3 (расчет) к контракту сторонами согласована стоимость оборудования, которая соответствует по своему размеру стоимости, указанной сторонами в справке по форме КС-3 N 3 от 02.07.12г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что сторонами настоящего спора не было достигнуто соглашение о неустойке за просрочку выполнения Ответчиком работ по каждому конкретному этапу Контракта, апелляционная коллегия считает несостоятельным, исходя из следующего.

По Календарному плану (Приложение N 4) работы по Контракту подлежат выполнению в 3 (три) этапа, срок выполнения работ по I этапу - 70 дней с даты подписания Контракта и работы по I этапу заключаются в закупке и поставке оборудования.

Согласно Расчету (Приложение N 3 к Контракту) сметная стоимость оборудования составляет - 155 744 425,00 руб.

Таким образом, Приложением N 3, которое является неотъемлемой частью Контракта, определена стоимость I этапа и она соответствует стоимости оборудования - 155 744 425,00 руб.

Материалами дела установлено, что Ответчиком нарушены сроки выполнения работ по I этапу, что подтверждено Актами контроля результатов выполнения работ 1-го этапа (закупка оборудования) от 30.05.2012 и от 01.06.2012, подписанными сторонами.

В соответствии с п. 9.2. Контракта в случае просрочки выполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик выставляет требование по оплате неустойки.

Неустойка начисляется за нарушение сроков по выполнению Работ, установленных Календарным планом (Приложение N 4 к настоящему Контракту) для этапов выполнения работ и п. 5.3 Контракта в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Указанный пункт Контракта предусматривает выплату неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ по Контракту.

В настоящем случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательств предусмотрено соглашением сторон (п. 9.2 Контракта), ответственность за нарушение сроков завершения этапов работ установлена законом (ст. 708 ГК РФ), вид ответственности в виде уплаты неустойки установлены законом, а ее размер заключенным Контрактом в соответствии с требованием закона.

При таких обстоятельствах довод ответчика о несогласованности условия о неустойке за каждый конкретный этап не может быть признан обоснованным, поскольку в Контракте и приложениях к нему согласовано поэтапное выполнение работ, определено содержание, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ. Неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Довод заявителя жалобы о том, что рабочая смета (сметная документация) на сумму 135 419 926,91 руб. была направлена 02.05.2012 в адрес Истца в числе других финансовых документов письмом N 6468933181, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку "письмо N 6468933181" является всего лишь квитанцией, так как не имеет описи, почтового штампа, в связи с чем, не может рассматриваться как надлежащее доказательство. Данный факт установлен судом первой инстанции, что по-мнению апелляционной коллегии, является правомерным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, апелляционная коллегия не принимает во внимание представленную вместе с дополнениями к апелляционной жалобе опись вложения от 02.05.2012 г., поскольку указанный документ в суд первой инстанции не представлялся.

Кроме того, апелляционная коллегия отмечает, что на данной описи отсутствует почтовый штамп, в связи с чем ее невозможно соотнести с письмом N 6468933181.

Согласно статье 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того, необходимо отметить, что акты по форме КС-2 от 08.05.2012 N 1-12 на сумму 135 419 926,91 руб., направленные Ответчиком 02.05.2012, о которых говорит он в жалобе, изготовлены и датированы 07.05.2012. а не 02.05.2012, следовательно, они не могли физически быть отправлены 02.05.2012.

Ссылку заявителя жалобы на судебные акты по делам N А40-5028/2013 и N А40-5030/2013, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку обжалуемый судебный акт принят с учетом конкретных обстоятельств и представленных сторонами по делу доказательств.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 15, 307, 309, 310, 314, 238, 330, 333, 931, 965 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2013 по делу N А40-5027/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "ВОЛГАСПЕЦРЕМСТРОЙ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

И.Н.Банин Л.А.Яремчук