Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 05АП-11864/13

г. Владивосток

27 ноября 2013 г.

Дело N А59-5311/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 20 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд."

апелляционное производство N 05АП-11864/2013

на решение от 14.08.2013

судьи Л.А. Бессчасной

по делу N А59-5311/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." (ИНН 9909005806)

о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (ИНН 6501115412, ОГРН 1046500652527) "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 17.09.2012 N 12-12/238,

третье лицо: Министерство энергетики Российской Федерации,

при участии:

от Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд.": Назарчук О.В. по доверенности от 17.12.2012, срок действия 1 год; Зорин М.А. по доверенности от 30.07.2012, срок действия 3 года; Алексахина Р.А. по доверенности от 17.01.2013, срок действия 1 год; Лебедева Ю.А. по доверенности от 17.01.2013, срок действия 1 год; Волкова Е.А. по доверенности от 21.01.2013, срок действия 1 год;

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области: Ишмухаметов А.В. - заместитель начальника инспекции по доверенности N 04-02/33659 от 22.10.2013, срок действия 1 год; Миронова Ю.С. - заместитель начальника правового отдела УФНС России по Сахалинской области по доверенности N 04-02/33658 от 22.10.2013, срок действия 1 год; Харитонов К.Г. - заместитель начальника правового управления ФНС России по доверенности N 04- 02/17962 от 17.06.2013, срок действия 1 год;

от Министерства энергетики Российской Федерации: Семейкин А.Ю. - начальник отдела судебно-претензионной работы Юридического департамента Минэнерго России по доверенности N АН-6341/03 от 16.07.2012, срок действия 3 года; Балашова С.С. по доверенности N АН-5367/03 от 11.06.2013, срок действия 1 год,

УСТАНОВИЛ:

Компания "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." (далее - компания) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области (далее - инспекция, налоговый орган) "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 17.09.2012 N 12-12/238.

Решением от 14.08.2013 (с учетом определения об исправлении описки) суд первой инстанции отказал компании в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с указанным решением, компания обжаловала его в порядке апелляционного производства как принятое с нарушением норм процессуального права при неправильном применении норм материального права. Выводы суда, по мнению заявителя жалобы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, компания полагает, что, являясь стороной Соглашения о разработке Пильтун - Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции (далее - СРП "Сахалин -2", соглашение), отношения между сторонами которого регулируются исключительно положениями данного соглашения, она обязана уплачивать предусмотренные названным соглашением платежи, включая плату за пользование недрами (роялти), являющуюся составной частью распределения углеводородов. Указанная плата (роялти) является фактически единственной платой, предусмотренной СРП "Сахалин-2".

Порядок выделения данной платы установлен пунктом 14 соглашения, подпункты которого (b, c, f), по убеждению компании, надлежит применять в совокупности, а не толковать в отрыве друг от друга.

По утверждению компании, при расчете платы за пользование недрами применяется весь пункт 14 соглашения, как то предусмотрено пунктом 1 (а) СРП "Сахалин-2".

Вместе с тем, при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции не только не применил пункт 14 СРП "Сахалин-2" в его буквальном прочтении, но самостоятельно истолковал его положения без учета пункта 30 соглашения, в соответствии с которым настоящее соглашение регламентируется и толкуется в соответствии с законодательством штата Нью-Йорк, США.

Одновременно судом первой инстанции оставлено без внимание представленное компанией заключение в целях установления содержания норм иностранного права применительно к положениям СПР "Сахаплин-2" о порядке расчета и уплаты платы за пользование недрами (роялти), подготовленное юристами юридической фирмы "Джонс Дей", согласно которому по праву штата Нью-Йорк письменный контракт подлежит прочтению в целом, а каждая его часть толкуется с учетом всего текста контракта для целей достижения его общей цели.

Указанное заключение подтверждает позицию компании о комплексном подходе при толковании положений соглашения и свидетельствует о неправомерном подходе суда при толковании каждого положения соглашения в отдельности.

Более того, неоднократно указывая в обжалуемом судебном акте на то, что между сторонами соглашения отсутствует спор по толкованию соглашения и порядку расчета платы за пользование недрами (роялти), суд прибегает к отличному от установленного в СПР "Сахалин-2" порядку расчета платы за пользование недрами (роялти).

По убеждению компании, неправомерным является применение к спорным правоотношениям положений Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и Закона "О недрах" от 21.02.1992 N 2395-1 (далее - Закон о недрах).

Суд необоснованно применил аналогию к понятию роялти, посчитав ее синонимом платежей за пользование недрами на основании Технико-экономического обоснования Сахалинского проекта (далее - ТЭО), которое в материалах дела отсутствует и не было предметом исследования судом первой инстанции.

При этом роялти является договорным платежом, а не обязательной платой, в связи с чем применение в указанном случае по аналогии положений Закона о недрах недопустимо.

Кроме того, компания также считает, что роялти, являясь не налоговым, а договорным платежом, не может быть доначислена по результатам выездной налоговой проверки, обратное противоречит положениям Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) и НК РФ, вынесение налоговым органом решения о доначислении платы за пользование недрами также выходит за рамки полномочий налоговых органов как администраторов доходов бюджетов, уполномоченных проверять правильность числовых показателей, использованных при исчислении платы за пользование недрами.

При расчете платы за пользование недрами компания последовательно применяет положения СРП "Сахалин-2", что подтверждается заключениями ряда аудиторских фирм.

При этом положениями соглашения предусмотрен порядок урегулирования разногласий, включая корректировки, доначисление и дальнейшее распределение роялти (пункт 16 b).

По смыслу пункта 1 соглашения и Положения о распределении Углеводородов плата за пользование недрами (роялти) определяется в соответствии с пунктом 14 СРП "Сахалин-2" в целом, а не только подпунктом 14 (с), а в том числе и подпунктом 14 (b), согласно которому использование углеводородов при ведении работ по Проекту в пределах, которые представляются реально необходимыми или целесообразными для этого, включая, без ограничения, заполнение трубопроводов и технологических аппаратов, топливо для собственных нужд и технологические потери, не требует какой-либо платы.

Следовательно, в случае расчета и уплаты роялти за весь объем углеводородов, замеренных у фланца на выходе объединенного берегового технологического комплекса (ОБТК), без вычета углеводородов, использованных при ведении работ, то с такого объема также будет взиматься плата, что противоречит положениям подпункта 14 (b) соглашения.

Тогда как, по мнению компании, соглашение освобождает использование углеводородов при ведении работ от уплаты какой-либо платы на всем протяжении работ с момента добычи до транспортировки до пунктов получения продукции.

Вывод суда первой инстанции о том, что использование углеводородов для ведения работ учитывается исключительно в целях определения ликвидной продукции, компания считает необоснованным, равно как и вывод о двойном учете углеводородов, использованных при ведении работ: при расчете роялти и за счет возмещения затрат.

Более того, поскольку углеводороды, использованные при ведении работ, не могут быть реализованы компанией, они подлежат учету по нулевой ставке согласно пункту 15 соглашения и не включаются в расчет платы за пользование недрами (роялти).

Правомерность подхода компании к расчету роялти по СРП "Сахалин-2" аналогичны принципам расчета и взимания платы за пользование недрами, применяемыми в иных действующих в России соглашениях о разделе продукции, разработанных и подписанных до вступления в силу Закона о разделе продукции: СРП по проекту "Сахалин-1", СРП по Харьягинскому месторождению.

Представители инспекции в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу, доводы жалобы компании опровергли.

В обоснование своей позиции по существу произведенных инспекцией доначислений налоговый орган сослался на порядок определения платы за пользование недрами императивно определенный пунктом 14 (с) СРП "Сахалин-2", согласно которому суммарный объем углеводородов, добываемых на лицензионных участках, замеряется у фланца на выходе ОБТК, на который они поступают после подачи с лицензионного участка.

При этом компания, руководствуясь, в том числе пунктом 14 (b), в нарушение вышеприведенных положений пункта 14 (с) соглашения при расчете роялти учитывала объем добытых углеводородов, использованных при ведении работ на собственные нужды, технологические потери.

При этом налоговый орган указал, что с компании плата за использование углеводородов при ведении работ не взимается в течение всего производственного цикла: ни до фланца на выходе БТК, ни после него.

Так, компания использует для ведения работ любые необходимые объемы углеводородов, добытые на лицензионных участках, без взимания какой-либо платы. Объем всех добытых углеводородов уменьшается на объем углеводородов, используемых при ведении работ, что соответствует положениям пункта 14 (b) соглашения.

Вместе с тем, вычитание из подлежащего уплате российской стороне роялти объема углеводородов, использованных для ведения работ, за который она не производила оплату в соответствии с пунктом 14 (b) соглашения, является нарушением условий СРП "Сахалин-2", а именно пункта 14 (c) соглашения.

При этом возмещение всех затрат компании предусмотрено соглашением (пункты 14, 15) за счет части ликвидной продукции и дополнительной выручки.

Следовательно, вычет указанного объема углеводородов при расчете роялти неправомерен, поскольку в таком случае база для расчета платы за пользование недрами будет занижена в следствие двойного возмещения затрат компании.

Минэнерго России (далее - Министерство) с доводами апелляционной жалобы компании не согласилось, поддержало позицию налогового органа.

Поддерживая позицию инспекции относительно порядка расчета и уплаты роялти, Министерство указало на то, что плата за пользование недрами представляет собой регулярный платеж за право пользования недрами, определяемый исходя из объема, замеренного на ОБТК, без каких-либо вычетов из этой базы. Тогда как плата за использование углеводородов приведении работ - это производственные расходы на энергетическое сырье, которые компания не несет в отношении углеводородов, использованных при проведении работ.

Таким образом, плата за использование углеводородов при ведении работ и роялти, предусмотренные пунктами 14 (b, c), регулируют разные отношения.

К порядку определения платы за пользование недрами (роялти) в рамках пункта 14 СРП "Сахалин-2" применяется исключительно пункт 14 (c) соглашения, устанавливающий такой порядок.

В судебном заседании 20.11.2013, поддерживая позиции по делу, озвученные в судебном заседании 24.10.2013, компания и инспекция заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование своих доводов и возражений, которые судебной коллегией рассмотрены и в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворены частично.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Компания является оператором СРП "Сахалин -2", заключенного между компанией и Российской Федерацией 22.06.1994, и осуществляет деятельность по разработке и добыче полезных ископаемых в рамках освоения Пильтун -Астохского и Лунского месторождений нефти и газа.

Межрайонной ИФНС России N 1 по Сахалинской области проведена выездная налоговая проверка компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд", филиала компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты Платы за Пользование Недрами (Роялти) за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 при исполнении СРП "Сахалин-2".

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что компания в 2008-2010 годах производила расчет платы за пользование недрами (роялти) с нарушением пункта 14(с) соглашения, выразившемся в неправомерном уменьшении суммарного объема углеводородов, замеренного с помощью установленных систем измерений у фланца на выходе ОБТК на объем углеводородов, использованных при ведении работ после фланца на выходе ОБТК.

Указанное нарушение нашло отражение в акте проверки от 27.06.2012 N 12 - 12/153.

По результатам рассмотрения акта, возражений на акт, документов, представленных в ходе рассмотрения материалов проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией вынесено решение N 12 -12/238 от 17.09.2012 "Об отказе в привлечении Компании к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение об отказе в привлечении к ответственности), согласно которому компании предложено уплатить роялти (плату за пользование недрами) в общей сумме 1 700 102 995,53 руб., в том числе: по сырой нефти - 113 695 421,04 руб., по природному газу - 1 586 407 574, 49 руб.

Не согласившись с указанным решением, компания обжаловала его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением N 163 от 16.11.2012 УФНС России по Сахалинской области решение инспекции оставлено без изменения и утверждено, апелляционная жалоба компании - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции и результатами его обжалования, полагая, что указанное решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы компании, последняя обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, письменных пояснений компании и третьего лица, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Пунктом 7 статьи 2 Федерального Закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (далее - Закон N 225-ФЗ) установлено, что соглашения, заключенные до вступления в силу указанного закона, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями.

В связи с тем, что СРП "Сахалин -2" заключено между сторонами 22.06.1994, то есть до вступления в силу Закона N 225-ФЗ, условия и порядок уплаты за пользование недрами (роялти), установленные СРП "Сахалин -2 ",подлежат применению, компания обязана руководствоваться указанными положениями соглашения при исчислении и уплате роялти.

При этом согласно пункту 30 (а) СРП "Сахалин-2" соглашение регламентируется и толкуется в соответствии с законодательством штата Нью-Йорк, США без учета соответствующих норм коллизионного права.

Без ограничения вышесказанного в соответствии с пунктом 24 к деятельности в связи с Сахалинским Проектом в Российской Федерации применяются законы, подзаконные акты и другие акты государственных органов, действующие на территории Российской Федерации. Указанные законы, подзаконные акты и другие акты государственных органов, включая предусмотренные в них льготы (изъятия), понимаются и толкуются в соответствии с российским законодательством.

Пунктом 24 (а) соглашения установлено, что Сахалинский Проект осуществляется в соответствии с законами, подзаконными актами, другими актами государственных органов, действующими на территории Российской Федерации, которые официально введены в действие и общедоступны.

Таким образом, на момент заключения указанного соглашения, до принятия Закона N 225-ФЗ вопросы заключения соглашений о разделе продукции регулировались Указом Президента Российской Федерации от 24.12.1993 N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами", в соответствии с которым соглашение о разделе продукции определялось как форма договорных отношений государства с инвестором - пользователем недр, предусматривающая раздел добытого минерального сырья между договаривающимися сторонами и заменяющая взимание налогов, сборов, пошлин, в том числе таможенных, акцизов (за исключением налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами).

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что в рамках СРП "Сахалин-2" компания уплачивает плату за пользование недрами (роялти), которая согласно пункту 1 соглашения представляет собой углеводороды и выручку от их реализации, выделяемые Российской Стороне в качестве платы за пользование недрами согласно пункту 14 соглашения.

Согласно пункту 14(с) СРП "Сахалин-2" суммы платы за пользование недрами определяются в следующем порядке.

Суммарный объем Углеводородов, добываемых на лицензионных Участках, замеряется у фланца на выходе берегового технологического комплекса, на который они непосредственно поступают после подачи с Лицензионного Участка.

Стоимость всего объема Сырой Нефти, замеренного в этой точке, определяется в соответствии с пунктом 15 (а). Стоимость всего объема Природного газа, замеренного в этой точке, определяется в соответствии с пунктом 15 (b)(ii) при отсутствии экспортных поставок Природного Газа трубопроводным транспортом за пределы Российской Федерации, а в случае наличия таких поставок стоимость всего объема Природного Газа определяется в соответствии с пунктом 15 (b)(iii).

Плата за Пользование Недрами составляет 6 процентов от указанной стоимости.

Этот объем направляется Российской Стороне с учетом порядка очередности его формирования, определенного в пункте 14 (f).

Согласно Положению о распределении углеводородов при исполнении соглашения о разработке Пильтун -Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции, утвержденному резолюцией Наблюдательного совета от 09.07.2010 расчет платы за пользование недрами (роялти) определяется в соответствии с пунктом 3 Положения.

При этом Положение, подробно излагая механизм платы за пользование недрами не содержит отсылочных норм, оговорок, предоставляющих компании освобождение от уплаты роялти за объемы углеводородов, использованных на собственные нужды, и потерь после выходного фланца ОБТК.

Согласно пункту 14 (b) соглашения оператор может использовать любые добытые углеводороды при ведении работ в пределах, которые представляются реально необходимыми или целесообразными, включая, без ограничения, заполнение трубопроводов и технологических аппаратов, топливо для собственных нужд и технологические потери. Использование продукции на указанные цели не требует какой-либо платы.

Однако ни пункт 1 соглашения о разделе продукции, ни Положение, ни условия подпункта 14 (b) не содержат прямых указаний на предоставление оператору освобождения от уплаты роялти за объемы углеводородов, использованных на собственные нужды, и потерь после выходного фланца ОБТК, так как формулировка "какая-либо плата" не может быть применима к термину "плата за пользование недрами", порядок определения которой четко установлен соглашением.

СРП "Сахалин-2" состоит из положений, каждое из которых устанавливает определенный порядок действий либо порядок определения и порядок расчета поименованных в соглашении показателей. Кроме этого, соглашение содержит прямое указание на применение тех или иных норм, если исчисление (определение) отдельных установленных соглашением показателей невозможно без использования иных показателей, поименованных в соглашении. Таким образом, налоговый орган, так и компания не вправе трактовать нормы СРП произвольно.

Следовательно, условий, позволяющих уменьшать суммарные объемы углеводородов, замеряемых у фланца на выходе берегового технологического комплекса, на который они поступают после подачи с Лицензионного Участка, на количество углеводородов, использованное для ведения работ, СРП "Сахалин-2" не содержит.

Пунктом 14 Соглашения регулируется круг отношений, связанных с использованием и распределением углеводородов.

Так, согласно пункту 14 (а) соглашения все затраты возмещаются за счет выделения части ликвидной продукции и дополнительной выручки.

В пункте 14 (b) соглашения предусмотрена возможность использования углеводородов при ведении работ без какой-либо платы.

Во исполнение пункта 16 СРП "Сахалин-2" Наблюдательным советом было утверждено Положение о распределении углеводородов при исполнении Соглашения и форма ежемесячного прогноза (Резолюция Наблюдательного совета N SB/2010/01 от 09.07.2010).

Целью настоящего Положения о распределении углеводородов является конкретизация положения СРП, касающиеся распределения углеводородов. В настоящем Положении содержится разъяснение положений СРП в отношении расчетов, отчетности и платежей по Распределению. Изложенные в настоящем Положении принципы и процедуры учета и определения стоимости углеводородов используются исключительно для целей распределения. Следовательно, ко всем другим аспектам реализации СРП применяются соответствующие положения СРП либо применимых законов и нормативных правовых актов.

В соответствии с пунктом 14 "Использование и распределение углеводородов" подпункт (с) "суммарный объем Углеводородов, добываемых на Лицензионных Участках, замеряется у фланца на выходе берегового технологического комплекса, на который они непосредственно поступают после подачи с Лицензионного Участка".

Таким образом, при определении платы за пользование недрами, а именно при определении стоимости объема углеводородов, Положением о распределении углеводородов не предусмотрено уменьшение объемов углеводородов на объемы, использованные компанией при ведении работ.

Иной подход к расчету роялти противоречит как положениям СРП так и Положению о распределении углеводородов.

По условиям СРП "Сахалин-2" между инвестором (компанией) и государством - Российской Федерацией осуществляется раздел произведенной продукции (ликвидной продукции).

При этом ликвидная продукция определяется следующим образом (пункт 4 Положения). Суммарный объем Углеводородов замеряется во всех Пунктах Получения Продукции. Стоимость этих Углеводородов, поданных на такие пункты, определяется в следующем порядке.

Стоимость всего объема Сырой Нефти определяется в соответствии с пунктом 15 (a) СРП. Стоимость всего объема СПГ определяется в соответствии с пунктом 15 (b) (i) СРП. Стоимость всего объема Природного Газа (за вычетом СПГ) определяется в соответствии с пунктом 15 (b) (ii) СРП при отсутствии экспортных поставок Природного Газа трубопроводным транспортом за пределы Российской Федерации, а в случае наличия таких поставок стоимость всего объема Природного Газа (за вычетом СПГ) определяется в соответствии с пунктом 15 (b) (iii) СРП.

После этого из суммарной стоимости указанной выше продукции вычитается величина Роялти. Полученный результат считается "Ликвидной Продукцией", которая направляется Сторонам в соответствии с пунктом 14 (e) СРП. Формирование объемов долей, получаемых Сторонами, производится в порядке очередности, оговоренном в пункте 14 (f) СРП.

Предметом правового регулирования пункта 14 (с) соглашения являются отношения, связанные с определением суммы платы за пользование недрами.

Таким образом, пункты 14 (b) и 14 (с) соглашения регулируют разные отношения.

При этом как обоснованно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции, следует отличать плату за использование углеводородов при ведении работ от платы за пользованием недрами.

Пунктом 14 соглашения предусмотрено использование и распределение углеводородов, что включает в себя: возмещение затрат (а), использование углеводородов при ведении работ (b), определение платы за пользование недрами (с), определение ликвидной продукции (d), порядок использования ликвидной продукции и дополнительной (f), их оценки и корректировки (g), реализация газа на экспорт (h) и иные выручки (е), определение очередности предоставления углеводородов и выручки вопросы касающиеся использования и распределения углеводородов.

Проанализировав положения пунктов 14, 15 СРП "Сахалин-2", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что компания при определении ликвидной продукции направляемой сторонам в соответствии с подпунктом 14 (е) не учитывает порядок ее определения, а именно подпункт 14 (d) и подпункт 14 (i) в силу которых "До 100% ликвидной продукции направляется на возмещение некомпенсированных Затрат согласно Приложению "Принципы Бухгалтерского Учета", что означает полное включение подпунктов (а) и (b) пункта 14 соглашения, а именно возмещение всех затрат компании за счет части ликвидной продукции и дополнительной выручки, то есть полное исключение использованных компанией углеводородов при ведении работ, таким образом все затраты копании включая использованные ею при ведении работ углеводороды возмещаются компании за счет ликвидной продукции и дополнительной выручки, а оставшийся после этого объем ликвидной продукции распределяется между Российской Стороной и компанией в соответствии с подпунктом 14 (ii).

Учитывая порядок формирования стоимости сырой нефти, предусмотренной подпунктом 15(а) стоимости СПГ и природного газа (подпункт15 (b) исключение из суммарного объема углеводородов, "любых добытых Углеводородов использованных компанией при ведении Работ в пределах, которые представляются реально необходимыми или целесообразными для этого, включая, без ограничения, заполнение трубопроводов и технологических аппаратов, топливо для собственных нужд и технологические потери не требующих какой-либо платы" фактически заложенных в затраты компании при определении стоимости всего объема сырой нефти, определенной в соответствии с пунктом 15(а) и стоимости всего объема природного газа, определенной в соответствии с пунктом 15(b) (ii), при отсутствии экспортных поставок природного газа трубопроводным транспортом за пределы Российской Федерации, а в случае наличия таких поставок из стоимости всего объема природного газа, определенного в соответствии с пунктом 15(b)(iii), означает не предусмотренное соглашением уменьшение платы за пользование недрами и двойное уменьшение размера ликвидной продукции, а следовательно, и ее объема подлежащего распределению между сторонами.

Таким образом, соглашением предусмотрено возмещение всех затрат компании за счет выделения части ликвидной продукции и дополнительной выручки иные вычеты соглашением не предусмотрены.

В этой связи довод заявителя жалобы о необходимости вычета объема указанных углеводородов при расчете роялти на выходе берегового технологического комплекса, на который они непосредственно поступают после подачи с лицензионного участка, неправомерен, поскольку, в таком случае база для расчета роялти будет занижена на указанный объем углеводородов, что приведет двойному возмещению затрат компании, имея в виду, что у фланца на выходе ОБТК производятся замеры объемов сырья без учета потерь, связанных с их поднятием с лицензионных участков и транспортировкой до ОБТК.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает обоснованным указание суда первой инстанции в обжалуемом решении на то, что использование компанией при ведении работ углеводородов для собственных нужд и технологических потерь фактически осуществляется до замера у фланца на выходе берегового технологического комплекса, где замеры происходят по факту поступивших объемов.

Таким образом, точка замера углеводородов и порядок расчетов четко установлены пунктом 14 (с) соглашения. При включении в указанную формулу еще одного компонента, такого как вычет углеводородов, используемых при проведении работ, компания в одностороннем порядке меняет положения СРП "Сахалин-2", что недопустимо в соответствии с пунктом 31 (a) соглашения, а также в соответствии с законодательством Российской Федерации (Закон N 225-ФЗ, Закон о недрах, НК РФ).

Размер Роялти рассчитывается в месячных прогнозах и корректировках распределения углеводородов и выручки и годового отчета согласно пункту 16 соглашения.

Пунктом 16 (а) соглашения предусмотрено, что месячные прогнозы объемов углеводородов, выручки от их реализации и дополнительной выручки, направляются сторонам в соответствии с пунктами 14(c), 14(e) (i), 14(e) (ii) (аа), (bb), (сс).

Пунктом 16 (b) соглашения предусмотрено, что корректировка месячных прогнозов определяется согласно пунктам 14(c), 14(e) (i), 14(e) (ii) (аа), (bb), (сс).

Данное положение прямо указывает на пункт 14 (c) без применения пункта 14 (b).

Таким образом, в соглашении неоднократно (пункты 14 (с), 16 (а) и 16(b) указывается, что роялти определяется исходя из объема, замеренного на ОБТК, без каких-либо ссылок на вычеты из этой базы.

Углеводороды, используемые при проведении работ, используются компанией без взимания платы, следовательно, компания не несет плату за использование углеводородов при проведении работ, но неправомерно вычитает их из базы определения роялти.

Таким образом, плата за использование углеводородов при ведении работ, предусмотренная пунктом 14 (b) соглашения, и плата за пользование недрами (роялти), предусмотренная пунктом 14 (c) соглашения, являются разными понятиями и регулируют разные отношения.

Плата за пользование недрами (роялти) - это фискальный (регулярный) платеж за право пользование недрами (100% роялти по газу и 95% роялти по нефти - доходы федерального бюджета Российской Федерации), а плата за использование углеводородов при ведении работ - это производственные расходы на энергетическое сырье, которые компания не несет в отношении углеводородов, использованных при проведении работ.

При этом судебная коллегия, не опровергая выводов суда первой инстанции по настоящему делу, не может согласиться с позицией суда, изложенной в обжалуемом решении, относительно преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, выводов суда кассационной инстанции по делу N А59-2059/03-С11 о том, что плата за право пользования недрами и ее размер предусмотрены пунктом 14 (с) без каких либо оговорок и на иные пункты, подпункты СРП "Сахалин-2".

Судебная коллегия считает, что указанный вывод суда, не может быть воспринят в рамках рассмотрения настоящего дела как преюдициальный, так как по правилам, установленным частью 2 статьи 69 АПК РФ, не имеют преюдициального значения выводы судов по ранее рассмотренному делу в отношении применения правовых норм к конкретным обстоятельствам спора как не исключающие их иной правовой оценки.

Как обоснованно отметил в решении суд первой инстанции, английская версия текста соглашения, согласно которой пункт 14 (c) "Плата за пользование недрами" обозначен как "Роялти", является приоритетной (пункт 31(d) Соглашения). В английской версии плата за пользование недрами (Роялти) представлена в виде отдельного платежа, пункт замера в целях исчисления которого четко определен пунктом 14 (c) СРП "Сахалин-2" - у фланца на выходе берегового технологического комплекса. Также следует отметить, что в английской версии СРП "Сахалин-2" для обозначения платы, указанной в пунктах 14 (b) и 14 (c), используются различные термины - "Royalty" и "fee". Английский термин "fee" используется для обозначения различных видов платы за товары и услуги, но не используется для обозначения платы за пользования недрами, для которой существуют специальные термины, в данном случае Royalty.

Понятие "плата за использование углеводородов при ведении работ" (fee) означает, что взамен использованных оператором при проведении работ углеводородов собственник этих углеводородов получает их стоимость, оцененную в соответствии с соглашением либо законодательством по рыночным ценам. В СРП "Сахалин-2" за использование добытых углеводородов при проведении работ плата не взимается, то есть компания не оплачивает Российской Федерации стоимость добытых углеводородов, использованных при ведении работ.

Понятие "Плата за пользование недрами" (Royalty), предусмотренное пунктом 14 (c) соглашения, означает плату за право пользования недрами, включая право на добычу углеводородов. Эта плата однозначно определена в СРП "Сахалин-2" по результатам переговоров между Российской Федерацией и компанией. Следует отметить, что в международной и российской практике СРП такие положения, как вычеты из налоговой базы или базы определения платежа (в данном случае роялти) подлежат включению в тексты соглашений. Отсутствие в соглашении положений о вычете углеводородов, используемых при проведении работ, при определении базы роялти, позволяет сделать однозначный вывод о неприменимости указанных вычетов.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции при рассмотрении дела и вынесении обжалуемого решения не применил нормы законодательства штата Нью-Йорк, как то предусмотрено в пункте 30 (а) соглашения судебной коллегией не принимается как несостоятельный, учитывая, что ни при рассмотрении дела судом первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции сторонами не приводились ссылки на конкретные нормы законов штата Нью-Йорк, доводов о наличии спора о необходимости применения тех или иных норм иностранного права не заявлялось.

Технико-экономическим обоснованием Сахалинского проекта (далее - ТЭО) определено, что нормативно-правовой базой реализации проекта является Закон о недрах. В ТЭО указывается, что понятие роялти будет считаться синонимом платежей за правопользования недрами.

Статьей 41 Закона о недрах, действовавшего на момент заключения СРП "Сахалин-2", предусматривалось определение размера платежей за пользование недрами как доли от стоимости добытого минерального сырья.

Согласно Комплексному плану освоения по СРП "Сахалин-2" от 2008 на ОБТК производится сбор, сепарация, разделение на отдельные компоненты углеводородных флюидов. На выходе из ОБТК компания получает два первых вида товарной продукции - осушенный газ и товарную нефть, смешанную со стабильным конденсатом. Таким образом, на ОБТК происходит завершение технологического цикла по добыче и появляется возможность замера объемов полученного сырья. Именно поэтому точка замера для целей расчета платы за пользование недрами располагается на выходе из ОБТК, а не раньше.

Пункт 14 (c) соглашения, говоря о плате за пользование недрами, указывает только два вида сырья, используемого для ее расчета: это сырая нефть и природный газ. Такой вид сырья как сжиженный природный газ (СПГ) в расчете платы за недра не применяется (в противопоставление, например, ликвидной продукции, для определения которой используется стоимость трех видов сырья: сырая нефть, природный газ и СПГ).

Таким образом, добытым минеральным сырьем в данном случае установлены сырая нефть и природный газ.

После ОБТК насосно-компрессорная станция (НКС) обеспечивает компримирование газа, необходимое для его доставки на завод СПГ посредством трубопроводной системы. Газ, поступающий с ОБТК, на заводе СПГ проходит осушку, удаление углекислого газа и сероводорода, переводится в жидкое состояние и переохлаждается. Все эти процессы требуют использования части газа на собственные нужды при производстве третьего, более технологичного вида сырья - СПГ. Однако в соглашении, как и в Законе о недрах, указанное технологическое сырье уже не является базой для расчета платы за пользование недрами. Соответственно, и объемы углеводородов, использованные для его производства, не могут учитываться при определении базы для расчета роялти.

Таким образом, с Компании "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." плата за использование углеводородов при ведении работ не взимается в течение всего производственного цикла: ни до фланца на выходе берегового технологического комплекса, ни после него. Компания использует для ведения работ любые необходимые объемы углеводородов, добытые на лицензионных участках, без взимания какой-либо платы. Объем всех добытых углеводородов уменьшается на объем углеводородов, используемых при ведении работ. Таким образом, положения пункта 14(b) соглашения полностью реализованы.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что компания необоснованно вычла из подлежащего уплате Российской Стороне роялти объем углеводородов, использованных для ведения работ, за которые она и так не платила денежные средства в соответствии с пунктом 14 (b). Данная позиция является нарушением условий соглашения, так как замер суммарного объема углеводородов для уплаты роялти осуществляется у фланца на выходе берегового технологического комплекса (пункт 14 (с) соглашения).

Указание компании в судебном заседании на то, что согласно представленной ею в материалы дела пояснительной записке к ТЭО Сахалинского проекта, при его разработке предлагалось несколько типов контрактов на освоение нефтегазовых ресурсов, в частности наряду с договором о разделе продукции рассматривался вариант заключения договора концессии, и ссылки инспекции на положения раздела 12 ТЭО (пункт 12.3.2) предлагались именно к форме сотрудничества в виде договора концессии, судебной коллегией не принимается как не опровергающее выводы суда первой инстанции.

В соответствии с Федеральными законами от 24 июля 2007 N 198-ФЗ "О федеральном бюджете на 2008 год и на плановый период 2009 и 2010 годов", от 24 ноября 2008 N 204-ФЗ "О федеральном бюджете на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов", от 2 декабря 2009 N 308-ФЗ "О федеральном бюджете на 2010 год и на плановый период 2011 и 2012 годов" и нормами БК РФ налоговые органы являются администраторами регулярных платежей за добычу полезных ископаемых (роялти) при выполнении соглашений о разделе продукции.

Полномочия налоговых органов по контролю за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью осуществления платежей за пользование недрами (роялти) в бюджет возложены на налоговые органы пунктом 2 статьи 160.1 БК РФ, пунктом 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон N 943-1).

Согласно пункту 2 статьи 160.1 БК РФ налоговые органы являются администратором доходов бюджета, который наделен правом осуществлять начисление, учет и контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью платежей в бюджет, пеней и штрафов по ним, а также взыскивать указанную задолженность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 N 506, Федеральная налоговая служба (ФНС России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона N 943-1 за налоговыми органами закреплено право случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, производить проверки документов, связанных с исчислением и уплатой обязательных платежей, не являющихся налогами или сборами, пенями, штрафами, предусмотренными НК РФ.

Одной из форм налогового контроля согласно статье 89 НК РФ является выездная налоговая проверка.

Порядок оформления результатов выездной проверки, рассмотрения возражений по актам налоговых проверок и принятия решений по результатам рассмотрения материалов налоговых проверок предусмотрены статьями 100, 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган как администратор платежей за пользование недрами (роялти) в рамках своей компетенции в соответствии со статьей 20 Бюджетного кодекса Российской Федерации имеет право проводить мероприятия налогового контроля, предусмотренные статьей 89 НК РФ, в отношении правильности исчисления и уплаты Компанией "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд." указанных платежей, а также оформлять результаты налоговой проверки в соответствии со статьей 100 НК РФ.

Наличие у налогового органа полномочий по проведению проверки и вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки правильности исчисления и своевременности уплаты Роялти также подтверждается позицией Минфина России, изложенной в письме от 17.07.2013 N 03-06-05-06/27973.

Довод компании о неправомерном взыскании платы за пользование недрами (роялти) в денежной форме судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно установленному СРП "Сахалин-2" порядку плата за пользование недрами (роялти) направляется российской стороне путем передачи ей определенного объема углеводородов (в натуральной форме) и лишь в случае нехватки углеводородов российской стороне направляется соответствующая часть выручки (в денежной форме) (пункт 14 (f) соглашения).

В период с 2008 по 2010 годы Наблюдательным советом утверждался порядок, в соответствии с которым плата за пользование недрами направлялась российской стороне денежными средствами (резолюции Наблюдательного совета SB/2009/16 от 17.02.2009, SB/2009/44 от 18.12.2009).

Статьей 50 БК РФ установлены налоговые доходы от следующих федеральных налогов, сборов, налогов, предусмотренных специальными налоговыми режимами: регулярных платежей за добычу полезных ископаемых (роялти) при выполнении соглашений о разделе продукции по нормативу 100 %. При этом, положения БК РФ предусматривают механизм уплаты налогов (поступления доходов в бюджет) в виде денежных средств.

Таким образом, направление российской стороне платы за пользование недрами в денежном эквиваленте не противоречит ни нормам соглашения, ни БК РФ.

Проверка правильности исчисления размера платы за пользование недрами произведена налоговым органом в строгом соответствиями с положениями СРП "Сахалин-2". Налоговый орган, выполняя функцию администратора доходов бюджета, не являясь стороной соглашения, руководствуется положениями НК РФ.

Действительно, в соответствии с пунктом 15 СРП "Сахалин-2" для целей пункта 14 соглашения стоимость углеводородов определяется в долларах США, и соответствующая отчетность по распределению углеводородов согласно положениям пункта 16 (а) соглашения, а также Положения о распределении углеводородов представляется в долларах США с пересчетом в единицы натуральной продукции.

Оспариваемое решение налогового органа содержит расчет неуплаченного компанией роялти как в долларах США, так и в рублевом эквиваленте.

Правильность исчисления размера роялти подлежащего уплате исчисленного налоговым органом как иностранной валюте, так и в рублях по курсу доллара США заявителем жалобы не оспаривается.

Более того, как обоснованно указал в обжалуемом решении суд первой инстанции в силу пункта 5 статьи 45 НК РФ, обязанность по уплате налога исполняется в валюте Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Пересчет суммы налога, исчисленной в предусмотренных настоящим Кодексом случаях в иностранной валюте, в валюту Российской Федерации осуществляется по официальному курсу Центрального банка Российской Федерации на дату уплаты налога.

Следовательно, исчисление роялти в рублевом эквиваленте налоговым органом произведено правомерно, и требование о взыскании инспекцией сумм платы за пользование недрами (роялти) за период с 01.12.2008 по 31.12.2010 с компании в денежном выражении судебная коллегия считает обоснованным.

Кроме того, в предоставленных инспекцией расчетах к акту выездной налоговой проверки от 27.06.2012 N 12-12/153 (Приложение N 6, 7, 8) суммы платы за пользование недрами (роялти) рассчитаны в долларах США с пересчетом в рублевый эквивалент.

Ссылка компании на то, что она уплачивает плату за пользование недрами (роялти) с объемов углеводородов, которые отбираются на Северном узле учета и отбора газа, расположенном выше ОБТК, то есть с тех объемов углеводородов, которые не проходят пункт замера у фланца на выходе ОБТК, что подтверждает ее позицию относительно необходимости применения пункта 14 (b) СРП "Сахалин-2" к порядку расчета роялти, судебной коллегией отклоняется как несостоятельный и не опровергающий выводов суда относительно правомерности подхода инспекции при проверке и доначислении к уплате платы за пользование недрами (роялти).

Довод компании об аналогичности примененных ею принципов расчета и взимания платы за пользование недрами (роялти) в двух других действующих в РФ соглашениях о разделе продукции, разработанных и подписанных до вступления в силу Закона о СРП, а именно: СРП "Сахалин-1" - нефтегазоконденсатное месторождение Чайво, Одопту и Аркутун - Дагинское на шельфе острова Сахалин, Харьягинское СРП - Харьягинское месторождение, повторно заявленный в апелляционной жалобе, правомерно не принят судом первой инстанции.

Указанные соглашения заключены на различных условиях, в различные периоды времени, с учетом индивидуальных особенностей месторождений в зависимости от горно-геологических и экономических условий, стадий разработки и расположения месторождений.

Учитывая, что указанные соглашения заключены до вступления в силу Закона N 225-ФЗ, при их выполнении применяются условия освобождения от уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей, а также порядок исчисления, уплаты и возврата (возмещения) уплачиваемых налогов, сборов и иных обязательных платежей, установленные данными соглашениями.

Таким образом, в виду специфических характеристик каждого месторождения, выраженных в особенностях добычи, транспортировки углеводородов и иных факторов, связанных с их добычей, принципы расчета и взимания платы за пользование недрами в каждом СРП индивидуальны.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе компании, были заявлены при рассмотрении дела судом первой инстанции, рассмотрены судом, им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 17.09.2012 N 12-12/238 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы компании.

Учитывая изложенное, принимая во внимание правильное применение судом норм материального и процессуального права, полное и всестороннее исследование имеющихся в деле документов и обстоятельств дела, принятый по делу судебный акт (с учетом определения об исправлении описки) является законным и обоснованным. Правовых оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.08.2013 по делу N А59-5311/2012 (с учетом определения об исправлении описки) оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина