Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 09АП-36503/13

г. Москва

19 ноября 2013 г.

Дело N А40-48742/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Недильского И.Р.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2013 по делу N А40-48742/2013, принятое судьей Сизовой О.В. (84-465)

по заявлению индивидуального предпринимателя Недильского Ивана Романовича

к ответчикам: 1. Заместителю начальника Открытого акционерного общества УФМС России по Москве; 2. УФМС России по Москве,

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ИП Недильский И.Р. (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве (далее - ответчик, УФМС) от 19.03.2013 по делу N 282/02/13-3.

Решением суда от 29.08.2013 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения и вины заявителя в совершении административного правонарушения предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и требования удовлетворить. Ссылается на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан, а также на то, что допуск к работе иностранного гражданина осуществил не заявитель, а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Стороны, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, 15.11.2012 сотрудниками ответчика проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства в помещении ресторана "Хуан Хэ", расположенном по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв.м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N 1 использует ИП Недильский И.Р., а также по данному адресу на имя ИП Недильского И.Р. зарегистрирована ККМ АМС-100К заводской N 30604424.

В ходе проведения проверки был выявлен гражданин республики Китай Цзян Чуньмяо, который осуществляла трудовую деятельность у предпринимателя в должности официанта при отсутствии у него разрешения на работу.

08.02.2013 ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением УФМС от 19.03.2013 по делу N 282/02/13-3 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Частью 1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу положений статьи 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст.67 Трудового Кодекса РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Часть 9 статьи 13.1 Закона предусматривает, что работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

Судом первой инстанций установлено, что гражданин республики Китай Цзян Чуньмяо фактически осуществлял трудовую деятельность у предпринимателя в должности официанта при отсутствии у него разрешения на работу.

Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается имеющимися в материалах дела и исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Ссылка заявителя на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 суд не принимает во внимание, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу и возможность сдачи его в аренду предпринимателю без уведомления территориального отдела Ропотребнадзора.

Доводы заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку договор субаренды от 29.05.2012 N 1 как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, и в своей совокупности данные доказательства подтверждают факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что сам по себе факт регистрации контрольно-кассового аппарата по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 на ИП Недильский И.Р. не подтверждает факт осуществления предпринимателем коммерческой деятельности по указанному адресу с использованием данного аппарата.

Факт регистрации контрольно-кассового аппарата 21.04.2011 в Инспекции ФНС России N 36 по г. Москве по указанному адресу подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 50853, а также нулевым кассовым чеком, пробитым 15.11.2012 в день проверки, в котором отпечатаны фамилия и ИНН предпринимателя, а также заводской номер ККТ и номер регистрации в налоговом органе. Тот факт, что после проверки 09.01.2013 указанный контрольно-кассовый аппарат был снят с учета по заявлению налогоплательщика, а также отсутствие операций на данной ККМ не опровергает тот факт, что предприниматель фактически осуществлял деятельность в период проверки и использованием труда иностранного работника.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданина республики Китай Цзян Чуньмяо не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст.25.10 КоАП РФ они были получены у иностранной гражданки, не владеющей русским языком, без участия переводчика, является несостоятельным, так как из имеющихся в материалах дела объяснений от 15.11.2012 усматривается, что последний владеет русским языков, о чем свидетельствуют его собственноручные записи.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.08.2013 по делу N А40-48742/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева