Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 08АП-3495/13

город Омск

27 ноября 2013 г.

Дело N А46-14071/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Рябухиной Н.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3495/2013) Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-14071/2012 (судья Аристова Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные технологии" (ОГРН 1065506036342, ИНН 5506065450) к Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области (ОГРН 1055541008764, ИНН 5522006275), третьи лица: открытое акционерное общество Корпорация "Монтажспецстрой", Министерство культуры Омской области, Администрация Муромцевского муниципального района Омской области, о взыскании 7 680 929 руб. 56 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные технологии" - представителя Овчаренко С.А. по доверенности от 25.06.2013, сроком действия 1 год;

от Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области - представителя Михайлова Е.В. по доверенности N 1 от 01.04.2013 сроком действия по 05.03.2014, главы Горбанина Ф.А. по удостоверению N 29 от 01.01.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные технологии" (далее - ООО "Сибирские строительные технологии", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области (далее - Администрация, ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 680 929 руб. 56 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.05.2012 к участию в деле N А46-14071/2012 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество Корпорация "Монтажспецстрой", Администрация Муромцевского муниципального района Омской области и Министерство культуры Омской области.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-14071/2012 с муниципального образования Муромцевское городское поселение Муромцевского муниципального района Омской области в лице Администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области за счёт средств казны Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области в пользу ООО "Сибирские строительные технологии" взыскано 4 629 891 руб. 51 коп., в том числе 3 673 204 руб. 51 коп. неосновательного обогащения, 956 687 руб. задолженности за товар, а также судебные расходы по оплате услуг по проведению экспертизы в сумме 51 032 руб. 26 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 24 391 руб. 30 коп. государственной пошлины. Экспертному учреждению с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области перечислены денежные средства в размере 128 480 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы. Ответчику с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области возвращены денежные средства в размере 120 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343.

Не согласившись с решением суда, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить в части взыскания с него 4 629 891 руб. 51 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, в связи с чем неправомерно удовлетворил исковые требования в оспариваемой части.

Определением от 08.07.2013 по делу N А46-14071/2012 Восьмой арбитражный апелляционный суд назначил дополнительную экспертизу, проведение которой поручил сотруднику общества с ограниченной ответственностью "Проектный Центр "КАПИТЕЛЬ" (город Омск, ул. Голика 2, кв. 37) Макееву Сергею Александровичу, эксперту в области промышленной безопасности зданий и сооружений, доктору технических наук, профессору, заведующему кафедрой "Строительные конструкции" СиБАДИ. Производство по делу приостановлено.

Определением от 02.10.2013 в связи с поступлением экспертного заключения N 04.09.2013-СЭ от 02.10.2013 производство по делу возобновлено.

Представители открытого акционерного общества Корпорация "Монтажспецстрой", Министерства культуры Омской области, Администрации Муромцевского муниципального района Омской области, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. От Администрации Муромцевского муниципального района Омской области поступило письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие её представителя. Ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителей третьих лиц.

Представитель истца в судебном заседании 12.11.2013 представил письменное возражение на заключение судебно-строительной экспертизы. Заявил письменное ходатайство о вызове эксперта Макеева С.А. для дачи пояснений по заключению.

Представитель ответчика оставил вопрос о разрешении заявленного ходатайства на усмотрение суда. Заявил ходатайство о перерыве в судебном заседании для подготовки письменных возражений на доводы истца.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 86 АПК РФ, удовлетворил ходатайство истца о вызове эксперта, в связи с чем объявил в судебном заседании перерыв до 19.11.2013.

Эксперту предложено представить документы, подтверждающие его квалификацию, на отсутствие которых ООО "Сибирские строительные технологии" указывает в возражении на заключение судебно-строительной экспертизы, а также пояснения относительно вопросов, приведённых ООО "Сибирские строительные технологии" в данном возражении.

От ответчика поступили письменные возражения на доводы истца относительно заключения эксперта, от истца - письменные возражения на заключение эксперта.

Истцом к возражению на заключение судебно-строительной экспертизы приложены доказательства (копии локально-сметных расчетов N N 1-4, реестра на сдачу исполнительной технической документации, реестра передачу проектной и исполнительной документации по досуговому клубу, реестра смет, реестра передачи документации, письма истца от 29.03.2012 о причинах протечки, письма истца от 29.07.2010 о согласовании кровли, ведомости недоделок, технические условия на присоединение к тепловым сетям, таблицы по объёму и стоимости финансирования работ, указанных в локальных сметных расчетах).

Представитель истца пояснил, что все документы, приложенные к возражению на заключение судебно-строительной экспертизы, кроме реестров передаваемых документов, письма N 56 от 29.07.2010, технических условий на присоединение, имеются в материалах дела. Названные документы не представлены ранее, так как соответствующие вопросы не возникали.

Эксперт Макеев С.А. пояснил, что является сотрудником ООО "Проектный центр "КАПИТЕЛЬ", в доказательство чего представил трудовой договор (контракт) N 1 от 01.01.2013. Указал, что документы, подтверждающие его квалификацию, приложены к заключению эксперта. Пояснил, что удостоверение непосредственно на проведение экспертизы жилых зданий не выдаётся, поскольку она проводится по мере необходимости. Применение Методических указаний по обследованию фундаментов турбоагрегатов РД 34.21.323-95 обоснованно в заключении. Проверка качества бетона сначала произведена с использованием молотка путём совершения ударов по поверхности и осмотра появившихся трещин, так как такой способ проверки существует. Затем был использован прибор "Пульсар-1.1", прошедший поверку. В тексте заключения допущена опечатка в наименовании данного прибора, вместо "Пульсар-1.1", указано "Пульсар-1.2". Сообщил, что на осмотр объекта он выезжал дважды, о чём предварительно уведомлял Администрацию. Подрядчика о необходимости явки для участия в осмотре извещала Администрация. Последствия ударов молотком оценивались визуально, руководящих разъяснений по этому способу проверки не имеется. Показания прибора "Пульсар-1.1" фиксировались в протоколе. Проверка с помощью данного прибора проводилась в присутствии представителей заказчика и подрядчика. Протокол к заключению эксперта не приложен. В актуализированных СНиПах применённые положения не изменены. При исследовании вентиляции руководствовался рабочим проектом. Помещения, в которых отсутствует вентиляция, отражены в разделе "Система вентиляции", лист 10 заключения. В заключении указаны основные причины выявленных недостатков. Критерии относимости недостатков работ к "устранимым" и "неустранимым" не известны. Так поставлен вопрос в определении суда.

Представитель Администрации поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить в части удовлетворения требований, апелляционную жалобу - удовлетворить. Представил почтовые квитанции, подтверждающие направление отзыва на возражения на экспертизу в адрес третьих лиц. Возразил против приобщения к материалам дела представленных истцом документов, так как суд первой инстанции при назначении экспертизы запрашивал все документы, касающиеся выполнения работ. Лицо, указанное получателем в реестрах, является штатным сотрудником Администрации, но он никакие документы от подрядчика не получал. Указал, что при заключении договора предполагалось, что работы по благоустройству территории будут выполнены подрядчиком, это обычная практика. Пояснил, что оборудование подлежало поставке и установке в рамках договора. Так как во исполнение договора было перечислено около 45 млн. руб., установленное оборудование также оплачено. Проект не корректировался.

Глава Администрации сообщил обстоятельства заключения и исполнения договора.

Представитель ООО "Сибирские строительные технологии" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что эксперт Макеев С.А. провел экспертизу ненадлежащим образом. Об осмотре объекта представитель подрядчика извещался только один раз.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказал в приобщении к материалам дела представленных истцом документов, которые не были представлены суду первой инстанции, поскольку как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции предлагал представить сторонам все необходимые документы, касающиеся выполнения работ, предъявленных к оплате, уважительные причины их непредставления суду первой инстанции не названы.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, эксперта Макеева С.А., суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции") в обжалуемой части и считает его подлежащим отмене.

По условиям подписанного 02.04.2010 между Администрацией (заказчик) и ООО "Сибирские строительные технологии" (генеральный подрядчик) договора генерального подряда N 2-04, генеральный подрядчик принимает на себя обязательство собственными и привлечёнными силами и средствами на основании технического задания (приложение N 1 к договору) осуществить проектирование и строительство объекта - досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области (пункты 1.1, 2.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 общая стоимость работ по договору составляет 30 650 000 руб. и состоит из суммы стоимости работ, выполняемых генподрядчиком на основании настоящего договора.

В пунктах 4, 9 договора генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 предусмотрено, что во исполнение обязательств заказчика оплата за выполненные работы производится инвестором.

Оплата по договору производится в следующем порядке:

- инвестор в течение пяти дней с момента подписания настоящего договора выплачивает генподрядчику авансовый платёж в размере 13,3% от общей стоимости работ, определённой в пункте 3.1 настоящего договора, что составляет 4 000 000 руб. (пункт 4.1.1 договора);

- оплата работ, предусмотренных пунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.5, производится инвестором поэтапно на основании оформленного сторонами акта сдачи-приёмки работ, выполненных по соответствующему этапу с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса (пункт 4.1.2 договора);

- оплата работ, предусмотренных пунктом 2.1.4, производится инвестором за фактически выполненные работы за отчётный период (месяц) на основании подписанных сторонами акта о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 за отчётный период с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса (пункт 4.1.3 договора).

В соответствии с пунктом 11.2 договора генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 после выполнения всех работ, предусмотренных настоящим договором, генподрядчик на основании оформленного акта ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта передаёт заказчику завершённый строительством результат работ по итоговому акту сдачи-приёмки выполненных работ по договору, передаёт четыре комплекта исполнительной документации. После подписания сторонами итогового акта приёмки-сдачи выполненных работ по договору генподрядчик продолжает нести ответственность за качество выполненных работ, использованные материалы и оборудование в течение всего гарантийного срока.

Обнаруженные заказчиком в ходе выполнения работ и в течение гарантийного срока некачественно выполненные работы оформляются двухсторонним актом, подписанным заказчиком и генподрядчиком, отражающим существо недостатка и срок его устранения (пункт 14.1).

Сроки выполнения работ определены и согласованы сторонами в календарном плане работ (приложение N 2 к договору).

Дополнительным соглашением от 30.06.2011 N 1 к договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 стороны увеличили стоимость работ по договору на сумму 6 550 000 руб. на устройство подпорной стенки для объекта и дополнительные работы по отделке объекта, согласовав при этом изменения в календарном плане работ.

Дополнительным соглашением от 12.07.2011 N 2 к договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 стороны увеличили стоимость работ по договору на сумму 3 500 000 руб. на приобретение и монтаж оборудования и инвентаря, элементов интерьера и мебели для объекта.

01.11.2011 подписан акт приёмки законченного строительством объекта - досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ООО "Сибирские строительные технологии" сослалось на то, что выполнило работы, предусмотренными локально-сметными расчётами к договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 на общую сумму 43 668 086 руб. 56 коп., что подтверждается представленными двухсторонними актами о приёмке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, однако работы оплачены частично на сумму 36 955 125 руб., в связи с чем задолженность Администрации составляет 6 712 961 руб. 56 коп.

Кроме того, по утверждению истца, по представленным в материалы дела товарным накладным ООО "Сибирские строительные технологии" произвело поставку товара на общую сумму 956 687 руб., оплата за который ответчиком не произведена, а также перечислило обществу с ограниченной ответственностью "Сибирь-Ресурс" по поручению ответчика денежные средства в размере 11 281 руб. в отсутствие к тому правовых оснований и встречного эквивалента.

Как отмечено выше, принятое по результатам рассмотрения иска ООО "Сибирские строительные технологии" решение суда от 11.03.2013, оспаривается ответчиком в части взыскания 3 673 204 руб. 51 коп. неосновательного обогащения и 956 687 руб. задолженности за оборудование.

Суд первой инстанции правильно указал, что отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (часть 2 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ).

Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд производится в порядке, установленном Федеральным законом N 94-ФЗ (статья 5).

Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (пункты 1, 2 Федерального закона N 94-ФЗ).

Результатом обязательств истца по договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 является объект - досуговый центр общего профиля, строительство которого осуществлялось в с. Петропавловка Муромцевского муниципального района Омской области.

Соответственно, результатом исполнения названного договора является приращение муниципальной собственности в целях удовлетворения муниципальных нужд, в связи с чем суд первой инстанции верно указал, что заключение договора на выполнение таких работ должно было быть осуществлено по результатам размещения муниципального заказа.

Размещение заказа осуществляется путём проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных законом (часть 2 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 указанного Федерального закона).

В данном случае договор генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 подписан сторонами без соблюдения требований Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку муниципальным заказчиком не осуществлялось размещение заказа, проведение торгов с последующим заключением договора с их победителем, что сторонами не оспаривается.

С учётом вышеприведённых обстоятельств договор генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 является недействительным (ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ) в силу прямого противоречия положениям Федерального закона N 94-ФЗ.

То обстоятельство, что условиями раздела 4 договора генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 предусмотрена оплата работ инвестором, в отсутствие в договоре, в качестве его стороны инвестора, не освобождает заказчика и подрядчика от соблюдения положений Федерального закона N 94-ФЗ, так как в силу пункта 3 статьи 308, статьи 313 ГК РФ обязательство по финансированию работ за счёт средств казны Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области лежит на Администрации. Соглашение о сотрудничестве (л. 84 т. 3) обязательств открытого акционерного общества Корпорация "Монтажспецстрой" непосредственно перед ООО "Сибирское строительные технологии" также не порождает. Исковые требования адресованы подрядчиком заказчику работ - Администрации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение).

Согласно постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, от 28.05.2013 N 18045/12 взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта является невозможным, поскольку согласно пункту 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Вместе с тем, как следует из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.04.2013 N ВАС-1838/13 по делу N А43-15951/2011 о передаче дела для пересмотра в порядке надзора, в тех случаях, когда речь идет о необходимости выполнения определенных работ (оказания услуг) в интересах заказчика, и когда отсутствуют основания считать, что фактом выполнения работ в интересах заказчика нарушены требования закона о добросовестной конкуренции, неосновательное обогащение подлежит возмещению лицом, заинтересованным в выполнении работ, оказании услуг, несмотря на отсутствие заключенного государственного контракта.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" создание условий для обеспечения поселений, входящих в состав муниципального района, услугами по организации досуга и услугами организаций культуры, относится к вопросам местного значения муниципального района, в связи с чем, очевидно, что строительство досугового центра общего профиля имеет потребительскую ценность для Администрация.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с правовой квалификацией отношений по строительству досугового центра общего профиля, изложенной в решении суда, полагает, что к ним подлежат применению нормы главы 60 ГК РФ.

В данном случае истец, требующий взыскания неосновательного обогащения, должен доказать, что денежные средства в заявленном размере ответчик сберёг неосновательно, а неосновательное сбережение таких средств осуществлено за счет общества, имеющего право на получение таких средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права предоставить возражения по объему и стоимости работ.

С целью правильного разрешения настоящего спора ООО "Сибирское строительные технологии" необходимо представить доказательства, подтверждающие объем, стоимость и качество работ, выполненных на объекте "Досуговый клуб общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области", в свою очередь, Администрации - доказательства, опровергающие доводы истца, в том числе, сведения о неполном и некачественном характере выполненных обществом работ, их иной стоимости.

При этом заключение эксперта в силу статьи 68 АПК РФ, статьи 720 ГК РФ является допустимым доказательством в подтверждение объема, стоимости и качества выполненных работ.

Суд первой инстанции, признав необходимым определение соответствия объёмов фактически выполненных работ проектно-сметной документации, причин дефектов работ, по ходатайству ответчика назначил экспертизу. Истец возражения по поводу назначения экспертизы не заявил, решение по настоящему делу не обжаловал.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах: с N 1 по N 17, с N 19 по N 29, с N 31 по N 33; выявить недостатки фактически выполненных работ, установить, являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми; установить причины выявленных недостатков выполненных работ при строительстве объекта.

Как следует из заключения эксперта от 11.02.2013 N 1443/16.1, составленного по результатам экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции, общая стоимость фактически выполненных работ, указанных в локально-сметных расчётах N 2, 3, 5, 6, 11, 13, 19, 23-28, 31, с учётом соответствия объёма и стоимости фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах N 5, 6, 19, 24-26, 28, 31, составляет 33 462 265 руб.

Объем и общую стоимость фактически выполненных работ, указанных в локально-сметных расчётах N 1, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33, определить в ходе экспертного исследования не представилось возможным в связи со скрытым характером работ.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, ответчик при рассмотрении спора судом первой инстанции заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная эксперта, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Основаниями назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что имеются основания для назначения дополнительной экспертизы, поскольку как усматривается из заключения государственного учреждения "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" эксперт смог только частично ответить на поставленные перед ним вопросы и затруднился определить объём, стоимость и качество ряда фактически выполненных работ.

На разрешение эксперта суд апелляционной инстанции в определении от 08.07.2013 поставил следующие вопросы: соответствуют ли объём и стоимость фактически выполненных работ объёмам и стоимости работ, указанных в локальных сметных расчётах N N 1, 2, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33; выявить недостатки фактически выполненных работ; установить, являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми; установить причины выявленных недостатков выполненных работ при строительстве объекта.

В распоряжение эксперта представлены материалы дела N А46-14071/2012.

Согласно заключению от 02.10.2013, составленному по результатам экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы, объём и стоимость фактически выполненных работ не соответствует объёмам и стоимости работ, указанным в локальных сметных расчётах N N 1, 2, 4, 7-10, 12, 14-17, 20-23, 29, 32, 33, по некоторым позициям. Несоответствие составляет 3 719 495 руб.

Кроме того, согласно заключению от 02.10.2013 имеются существенные недостатки, как устранимые, так и неустранимые. В заключении указаны причины выявленных недостатков выполненных работ.

Таким образом, экспертом Макеевым С.А. проанализированы представленные для исследования документы и сделаны выводы по всем поставленным вопросам.

Оснований сомневаться в квалификации Макеева С.А. у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как усматривается из материалов дела, экспертной организации выданы свидетельства N 666 от 04.03.2011, N 000802 от 21.06.2012 о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, Макеев С.А. является сотрудником общества с ограниченной ответственностью "Проектный Центр "КАПИТЕЛЬ", имеет специальные познания в области промышленной безопасности зданий и сооружений, является доктором технических наук, профессором, заведующим кафедрой "Строительные конструкции" СиБАДИ.

Правом на заявление отвода указанному эксперту, предоставленным частью 3 статьи 82 АПК РФ, истец не воспользовался.

Заключение от 02.10.2013 содержит в себе полные данные о содержании и результатах исследования с указанием примененных методов, оценку результатов исследований, обоснованные выводы по поставленным вопросам.

Истцом не представлены допустимые доказательства того, что изложенные им в качестве возражение на заключение экспертизы доводы (в том числе, опечатка в наименовании прибора, участие, по утверждению общества, его представителя при осмотре только один раз, использование экспертом молотка и не отражение данного обстоятельства в перечне используемого инструмента, применение актуализированной редакции СНиП 52-01-2003) привели к подготовке недостоверного заключения.

Доказательств корректировки проекта вентиляции, на что указывает истец в возражении на заключение эксперта, в материалах дела не имеется.

С учётом пояснений эксперта Макеева С.А. суд апелляционной инстанции в представленном экспертном заключении суд не усматривает наличия каких-либо противоречий или необоснованности сделанных экспертом выводов по заданным вопросам, выводы эксперта понятны, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Истец, оспаривая выводы, сделанные в экспертном заключении, ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы суду не заявил.

При таких обстоятельствах, представленное в дело заключение N 04.09.2013-СЭ от 02.10.2013 с учетом пояснений эксперта Макеева С.А., данных в заседании суда апелляционной инстанции 19.11.2011, является надлежащим доказательством в подтверждение обоснованности возражений ответчика.

С учётом заключений экспертов N 1443/16.1 от 11.02.2013 и N 04.09.2013-СЭ от 02.10.2013, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт выполнения подрядчиком работ на сумму 36 908 834 руб. 51 коп.

Возможность нормальной эксплуатации результата работ при выявленных экспертами недостатках подрядчиком не подтверждена.

Устранение выявленных при приёмке объекта строительства видимых недостатков, перечисленных в ведомости недоделок (том 4 л. 58), в любом случае не возлагает на заказчика обязанности оплатить работы, некачественное выполнение которых установлено экспертами. Тем более, что Администрация оспаривает факт устранения недоделок (л. 95 т. 3). Допустимых доказательств исполнения гарантийных обязательств (л. 85-87 т. 3), приглашения заказчика для совместной фиксации устранения недоделок, не имеется.

Как следует из статьи 711 ГК РФ, разъяснений, изложенных в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ, некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

По утверждению истца (л. 55 т. 4), за работы ООО "Сибирские строительные технологии" перечислены денежные средства в сумме 36 955 125 руб.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что по платёжным поручениям N 265 от 15.04.2011, N 287 от 22.04.2011, N 1417 от 15.06.2011, N 2485 от 21.06.2011, N 490 от 01.07.2011, N 501 от 08.07.2011, N 506 от 12.07.2011 (л. 35-41 т. 4) третьим лицам в качестве благотворительной помощи на благоустройство территории досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области перечислены денежные средств в сумме 6 712 961 руб. 56 коп.

Суд первой инстанции не принял в качестве оплаты истцу за работы по строительству досугового центра общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района денежные средства, перечисленные по перечисленным платёжным поручениям, указав, что отсутствуют основания для отнесения данных платежей на оплату выполненных истцом строительных работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в том числе в соответствии с условиями договора, обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из графика производства работ (л. 35, т. 1) следует, что, вопреки доводам истца, он был должен выполнить работы по благоустройству прилегающей территории досугового клуба общего профиля.

Кроме того, выполнение подрядчиком при строительстве объекта работ по благоустройству территории (по отмостке, устройству тротуара, подъездов к объекту, озеленению) является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

В акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 (л. 13-12 т. 3), помимо прочего, указано на выполнение истцом работ по разделу "отмостка, тротуары".

В акте приемки законченного строительством объекта (л. 16 т. 3) графа 11 "Работы по озеленению, устройству верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделке элементов фасадов зданий должны быть выполнены (при переносе сроков выполнения работ)" не заполнена, что свидетельствует о том, что работы по благоустройству на момент подписания акта выполнены.

Доказательств того, что непосредственно между Администрацией и иными лицами (получателями денежных средств) имелись обязательственные отношения, связанные со строительством досугового клуба общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района Омской области, не представлено.

При таких обстоятельствах имеются все основания для отнесения платежей по платёжным поручениям N 265 от 15.04.2011, N 287 от 22.04.2011, N 1417 от 15.06.2011, N 2485 от 21.06.2011, N 490 от 01.07.2011, N 501 от 08.07.2011, N 506 от 12.07.2011, а также по платежному поручению N 1883 от 27.09.2010 (л. 44 т. 4) на оплату выполненных истцом работ по строительству досугового центра общего профиля в с. Петропавловка Муромцевского района.

Как указывалось ранее, дополнительным соглашением от 12.07.2911 N 2 к договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 стороны увеличили стоимость работ по договору на приобретение и монтаж оборудования и инвентаря, элементов интерьера и мебели для объекта.

Иными словами, истец принял на себя обязательства обеспечить строящийся объект инвентарём, элементами интерьера и мебели.

Согласно товарным накладным от 18.08.2011 N 4 на сумму 364 741 руб. 50 коп., от 30.09.2011 N 5 на сумму 473 662 руб. 60 коп., от 31.10.2011 N 7 на сумму 115 791 руб. 90 коп., от 07.12.2011 N 9 на сумму 2 491 руб. (л. 19-23 т. 3) ООО "Сибирские строительные технологии" во исполнение условий дополнительного соглашения к договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 поставило Администрации товар (аппаратуру, доски, мебель, зеркала). В товарных накладных N 5 от 30.09.2011, N 7 от 31.10.2011, N 9 от 07.12.2011 в качестве основания поставки указан договор подряда N 2-04 от 12.04.2010.

Исходя общей суммы оплаты, произведённой в рамках договора, указанный товар оплачен.

Таким образом, у ответчика задолженность по договору генерального подряда N 2-04 от 12.04.2010 перед истцом отсутствует.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции отменяет решение суда в обжалуемой части по делу и принимает в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "Сибирское строительные технологии". Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Поскольку при подаче иска ООО "Сибирское строительные технологии" предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию 61 404 руб. 65 коп. государственной пошлины по иску.

Денежные средства в размере 128 480 руб., внесенные Администрацией на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343 на депозитный счет Арбитражного суда Омской области, за проведение экспертизы в соответствии со статьёй 109 АПК РФ подлежат перечислению экспертному учреждению, проводившему экспертизу.

Денежные средства в размере 120 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343 за проведение экспертизы, следует возвратить ответчику с депозитного счета Арбитражного суда Омской области.

Денежные средства в размере 100 000 руб., внесенные на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда, за проведение экспертизы подлежат перечислению экспертному учреждению, проводившему экспертизу.

С ответчика в пользу истца на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию судебные расходы по уплате услуг по проведению экспертиз в общей сумме 228 480 руб. (128 480 руб. +100 000 руб.).

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе не рассматривается, так как Администрация в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождена.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу N А46-14071/2012 отменить в обжалуемой части, принять в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные технологии" в доход федерального бюджета 61 404 руб. 65 коп. государственной пошлины по иску.

Перечислить федеральному бюджетному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области денежные средства в размере 128 480 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Возвратить администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области денежные средства в размере 120 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 10.07.2012 N 343.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "Проектный Центр "КАПИТЕЛЬ" с депозитного счёта восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 100 000 руб., внесённые на основании платёжного поручения от 01.07.2013 N 327, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирские строительные технологии" в пользу муниципального образования Муромцевское городское поселение Муромцевского муниципального района Омской области в лице администрации Муромцевского городского поселения Муромцевского муниципального района Омской области судебные расходы по оплате услуг по проведению экспертизы в сумме 228 480 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Н.А. Рябухина Н.А. Шарова