Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. N 09АП-37689/13

г. Москва

26 ноября 2013 г.

Дело N А40-65926/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей А.А. Солоповой, М.Е. Верстовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.В. Казаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электросервисмонтаж" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2013 по делу N А40-65926/2013, принятое судьёй Константиновской Н.А., по иску общества с ограниченной ответственностью "Электросервисмонтаж" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Федеральной антимонопольной службе России, третьи лица - Департамент финансов города Москвы, открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", о взыскании 336 333 рублей 33 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Дыров А.В. (доверенность от 01.10.2013),

от ответчиков - от УФАС по Москве - Сидорова Я.И. (доверенность от 25.01.2013), от ФАС России - Жукова Е.С. (доверенность от 25.01.2013),

от третьих лиц - от Департамента финансов - Селедчик В.А. (доверенность от 21.05.2013), ОАО "Единая электронная торговая площадка" - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен обществом с ограниченной ответственностью "Электросервисмонтаж" (далее - истец, Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС, Ответчик 1), Федеральной антимонопольной службе России (далее - Ответчик 2, ФАС России) о взыскании 336 333 рублей 33 копеек в возмещение убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2013 в удовлетворении иска отказано.

Суд первой инстанции указал, что истец не был признан победителем аукциона, что свидетельствует об отсутствии причинно-следственной связи между возникновением у него убытков и незаконными действиями антимонопольного органа.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы ссылается на незаконное бездействие Ответчика 2 в связи с непредставлением Обществу возможности заключить контракт на заседании комиссии уполномоченного органа, что привело к возникновению у заявителя убытков. Указывает, что убытки у него возникли также по причине отказа заказчика от заключения с ним контракта в связи с неправомерным включением Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Отзывы на апелляционную жалобу лицами, участвующими в деле, не представлены.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица ОАО "Единая электронная торговая площадка", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого по делу решения, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьего лица Департамента финансов города Москвы, обсудив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда от 12.09.2013 не имеется.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представители ответчиков по доводам жалобы возражали, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Департамента финансов города Москвы выступил на стороне ответчиков.

Из материалов дела следует, что согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 2 от 25.02.2011 истец признан победителем Аукциона в электронной форме, на основании чего 09.03.2011 истцом направлен Оператору электронной площадки проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные электронной цифровой подписью.

В соответствии с частью 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов, Протоколом отказа от заключения контракта N 3 от 14.03.2011, а также письмом от 14.03.2011 N 01-01-197 заказчик отказался от заключения контракта с истцом ввиду того, что истцом определен способ обеспечения исполнения контракта в виде поручительства, но поручитель ООО "СибНефтеХимМаш" не соответствовал требованиям, установленным пунктом 3 части 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, что истцом не оспаривается.

Решением ФАС России от 21.03.2011 по делу N К-495/11 жалоба истца на нарушение законодательства Российской Федерации о размещении заказов признана необоснованной.

23.05.2011 Ответчик 1 решением N 11/11947-2 удовлетворил обращение Департамента финансов города Москвы о включении истца в реестр недобросовестных поставщиков.

Протоколом N 0148300036811000020/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 16.09.2011 заявка истца признана не соответствующей требованиям действующего законодательства, а также информационной карты аукциона в связи с наличием сведений об Обществе в реестре недобросовестных поставщиков. В результате рассмотрения поступивших заявок контракт заключен с ООО "Копирка".

Решение УФАС от 23.05.2011 обжаловано истцом в судебном порядке и признано недействительным (решение Арбитражного суда города Москвы по делу А40-66024/11-79-549 от 31.10.2011, оставлено без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций от 16.02.2012 и от 16.07.2012 соответственно).

По мнению истца, вследствие принятия решений, ущемляющих права Общества, истец не смог заключить государственные контракты на общую сумму 336 333 рубля 33 копейки, что является его упущенной выгодой. Данное обстоятельство явилось основанием к обращению истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы.

Судом первой инстанции сделаны правильные выводы об отсутствии причинно-следственной связи между принятием Ответчиком 1 решения от 23.05.2011 и возникновением убытков у истца, поскольку признание недействительным решения Московского УФАС от 23.05.2011 не влечет автоматически признание таковым решения ФАС России от 21.03.2011, которое не отменено, названные решения приняты разными государственными органами, обладающими юридической самостоятельностью, неправомерность действий ФАС истцом не доказана; само по себе предложение истцом на аукционе более низкой цены контракта не является бесспорным доказательством того, что контракт будет заключен именно с ним.

Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Законом о размещении заказов. Для принятия такого решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе. Государственный контракт заключается с победителем аукциона, который, в свою очередь, определяется по результатам рассмотрения вторых частей заявок, что оформляется соответствующим решением аукционной комиссии заказчика. В рассматриваемом случае аукционной комиссией истец не был определен в качестве победителя аукциона.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению ввиду следующего.

Ссылка истца на незаконность решения антимонопольного органа в связи с непредставлением истцу возможности заключения государственного контракта на заседании комиссии уполномоченного органа, о незаконности решения ФАС России не свидетельствует в силу отсутствия императивного требования закона к осуществлению указанных действий, осуществление упомянутых действий является правоусмотрением антимонопольного органа, но не его императивной обязанностью.

С заявлением об оспаривании решения ФАС России от 21.03.2011 по делу N К-495/11 истец не обращался.

Государственный контракт заключается с победителем аукциона, который, в свою очередь, определяется по результатам рассмотрения вторых частей заявок, что оформляется соответствующим решением аукционной комиссии заказчика. Истец, как было указано выше, победителем аукциона признан не был.

Довод истца об отсутствии в протоколе рассмотрения вторых частей заявок иных оснований для отклонения, помимо нахождения сведений об Обществе в реестре недобросовестных поставщиков, не свидетельствует о том, что именно истец должен был стать победителем проведенного аукциона.

Часть 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов обязывает заказчика указывать в протоколе причины отклонения заявок, но не предписывает указывать, соответствует заявка всем остальным требованиям аукционной документации. В данном случае, обнаружив обстоятельство, являющееся безусловным основанием для отклонения заявки, заказчик был вправе не рассматривать такую заявку на соответствие всем остальным требованиям документации.

Кроме того, как следует из пояснений представителя истца в судебном заседании апелляционной инстанции, истец считает упущенной выгодой сумму денежных средств, которую он получил бы от заказчика в случае заключения с ним (истцом) двух государственных контрактов, без учета расходов, которые он понес бы при исполнении этих контрактов; размер необходимых расходов для получения прибыли (выгоды) истцом не определен, следовательно, им не доказан размер убытков, что является самостоятельным основанием к отказу в иске о взыскании упущенной выгоды.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 12.09.2013 по делу N А40-65926/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

А.А. Солопова М.Е. Верстова