Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 09АП-38898/13

г. Москва

28 ноября 2013 г.

Дело N А40-60441/13

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосстроймеханизация-5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" сентября 2013 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр 129-341) по делу N А40-60441/13

по иску ОАО "НПО "Школа Будущего" (ОГРН 1037739105062)

к ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (ОГРН 1027700092090)

о взыскании задолженности в размере 9 494 824,49 руб.

по встречному иску ЗАО "Мосстроймеханизация-5"

к ОАО "НПО "Школа Будущего"

о взыскании неустойки в размере 1 605 528,48 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Риос Федоров А.Д. по доверенности от 13.07.2013;

От ответчика: Шкарин Д.Ю. по доверенности от 12.12.2012.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "НПО "Школа Будущего" с исковым заявлением к ЗАО "Мосстроймеханизация-5" о взыскании 9.494.824,49 руб., составляющих сумму задолженности по Договору подряда N 19/1 от 15.04.2011.

Определением от 11.09.2013 суд принял к производству встречное исковое заявление ЗАО "Мосстроймеханизация-5" о взыскании с ОАО НПО "Школа Будущего" неустойки в размере 1 605 528,48 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы 18.09.2013 г. взыскать с ЗАО "Мосстроймеханизация - 5" в пользу ОАО "Научно-производственное объединение "Школа Будущего" сумма задолженности в размере 9.494.824 рубля 49 копеек, расходы по уплате госпошлины в размере 70.474 рубля 12 копеек. Отказано в удовлетворении встречного иска.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Мосстроймеханизация-5" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать ОАО "НПО "Школа Будущего" в удовлетворении исковых требований в полном объеме, взыскать с ОАО НПО "Школа Будущего" в пользу ЗАО "Мосстроймеханизация-5" денежные средства в размере 1.605.528, 48 руб. по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ЗАО "Мосстроймеханизация-5" поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ОАО "НПО "Школа Будущего"просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между ОАО "НПО "Школа Будущего" (Подрядчик) и ЗАО "Мосстроймеханизация-5"(Генподрядчик) был заключен Договор подряда N 19/1 от 15.04.11г, с соответствии с которым Подрядчик обязуется в соответствии с выданной ему Генподрядчиком документацией выполнить работы по установке мебели и оборудования в помещениях Объекта и сдать результат Работ Генподрядчику, а Генподрядчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и обеспечить их оплату в соответствии с условиями, установленными настоящим Договором.

В соответствии с п.2.1. цена Договора состоит из: цены работ, подлежащих выполнению Подрядчиком согласно Договору (цена работ Подрядчика), в том числе НДС - 18%; цены услуг Генподрядчика (услуги Генподрядчика), в т.ч. НДС - 18%.

В соответствии со ст. 4 Договора Генподрядчик на основании счета Подрядчика производит авансовый платеж Подрядчику в размере 30% от цены работ Подрядчика при условии получения денежных средств от Заказчика по Муниципальному контракту N 10-27/1010-П от 16.12.2010.Оплата Генподрядчиком работ, выполненных Подрядчиком в соответствии с Договором, до выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию производится в пределах, не превышающих 95% цены работ Подрядчика. Окончательный расчет по переданным в эксплуатацию Работам осуществляется не позднее 10 календарных дней после получения денежных средств от Заказчика по Муниципальному контракту N 10-27/1010-П от 16.12.2010.

Согласно Протоколу согласованной твердой договорной цены от 15.04.2011 года цена Договора составляет 41 820 000 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% - 6 739 322,04 руб, а согласно Уточненному протоколу согласования твердой договорной цены цена Договора составила 41 379 645 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% - 6 312 149 руб.

Генподрядчик оплатил Подрядчику авансовый платеж всего в сумме 12 546 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 08.07.2011 года N 2667 на сумму 8 000 000 руб. и от 11.07.2011 N 2707 на сумму 4 546 000 руб.

Как следует из материалов дела, с 25.07.2011 Подрядчик начал поэтапно сдавать работы по установке мебели и оборудования в помещениях общеобразовательной школы на 825 с пристройкой для дополнительного образования на 275 мест "Ш2", находящейся по адресу: Московская область, городской округ Подольск, микрорайон Кузнечики, жилой квартал в границах улиц: 43-й Армии, Кирова, граница города.

Указанные работы на сумму 26 670 205 рублей 17 копеек, в том числе НДС 18% - 4.068.336 рублей 37 копеек, приняты Генподрядчиком и в части оплачены, что подтверждается актами о приемки выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 25.07.2011 г., от 15.07.12г., по форме КС-2, КС-3.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на общую сумму 8.281.250,25 руб., в дальнейшем ответчик оплатил работы на общую сумму 11.479 861,97 руб., что подтверждается платежными поручениями, имеющиеся в материалах дела.

ЗАО "Мосстроймеханизация-5" 25.07.12г. обратилось к ОАО НПО "Школа Будущего" с Гарантийным письмом от 25.07.2012 N 1138 выполнить работы по закупке и монтажу дополнительного оборудования на объекте: школа Ш-2, г. Подольск. Во исполнение указанного Гарантийного письма Подрядчиком выполнены дополнительные работы в полном объеме на сумму 1.029.136 рублей, в т.ч. НДС 18% - 156 986 рублей 85 копеек, что подтверждается актом формы КС-2 от 30.08.2012 г и справкой формы КС-3 от 30.08.2012.

В период выполнения договора Истец принял и оплатил (взаимозачетом) услуги Генподрядчика на сумму 533 404,10 руб.

В соответствии с условиями Договора подряда от 15.04.2011 N 19/1 Подрядчиком окончательно выполнены указанные Работы в оставшейся части в конце августа 2012 года.

Факт своевременного выполнения работ подтверждается: актом ввода в эксплуатацию стоматологической установки; актом ввода в эксплуатацию занавеса раздвижного с электроприводом, кулисами, задником, ламбрекеном, рельсовой системой; Актом ввода в эксплуатацию Светового оборудования Актового зала; Актом ввода в эксплуатацию Рулонной светонепроницаемой шторы смеханическим управлением 2000x2000; Актом ввода в эксплуатацию Доски аудиторной одноэлементной меловой магнитной 1700x1000;ктом ввода в эксплуатацию Доски аудиторной пятиэлементной комбинированной магнитной 3000x1000; Актом ввода в эксплуатацию Интерактивных досок; Актом ввода в эксплуатацию Станка двухдискового шлифовального; Актом ввода в эксплуатацию Станка сверлильного настольного; Актом ввода в эксплуатацию Станка фрезерного по металлу; Актом ввода в эксплуатацию Станка ленточно-пильного по металлу; Актом ввода в эксплуатацию Агрегата пылеулавливающего; Актом ввода в эксплуатацию Аппарата для улавливания абразивной пыли; Актом испытания гимнастических снарядов и оборудования; Перечнем поставленного оборудования для актового зала; Справкой муниципальногоо бщеобразовательного Учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 32" от 17.12.2012 N 108 с Приложениями.

Согласно справке Комитета образования Администрации г.

Подольска от 17.01.2013 года исх. N 34/66-исх. Муниципальное Общеобразовательное Учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 32" функционирует с

01.09.2012 г.

Комитетом по строительству и архитектуре в ответ на письмо Истца по первоначальному иску от 25.02.2013 N 49 письмом от 20.03.2013 года N 35/544 сообщено о введении Объекта в эксплуатацию 30 августа 2012 года, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 30.08.2012 N RU 50334000-12-271, выданным Администрацией г. Подольска Московской области.

Письмом N 101 от 29.08.12г. ОАО НПО "Школа Будущего" сообщило ЗАО "Мосстроймеханизация-5" о завершении выполнения работ.

Подрядчиком 31.08.12г. направлено почтой в адрес Генподрядчика заказное письмо N 10531851009609 с приложением: Акт приемки выполненных работ и затрат от 30.08.2012 г., Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2012 г., Счет-фактура N 000019 от 30.08.2012 на сумму 14 635 999,64 рублей, а также Акт приемки выполненных работ и затрат от 30.08.2012 г., Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2012 г., Счет-фактура N 000019/1 от 30.08.2012 на сумму 1 029 136 рублей соответственно, которое вернулось ОАО НПО "Школа Будущего" 20.11.2012 года с отметкой органа связи "Возвращено за истечением срока хранения".

В соответствии с п. 3.4. Договора, получив от Подрядчика надлежащим образом оформленные документы, Генподрядчик в течение 15 рабочих дней с даты принятия документов от Подрядчика, в соответствии с п. 3.3. настоящего Договора, рассматривает и передает Подрядчику оформленные со своей стороны Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 или направляет ему обоснованный отказ.

Однако, Подрядчик работы не принял и не вернул оформленные со своей стороны документы, а также не направил обоснованного отказа. Для подтверждения факта выполнения принятых на себя обязательств Истцом по первоначальному иску совместно с Комитетом по образованию Администрации г. Подольска составлены Акты приемки выполненных работ и затрат от 23.01.2013 года соответственно на суммы: 21 252 296,17 руб., 5 417 909 руб., 14 635 999 руб., 1 029 136 руб.

Результаты окончательно выполненных Работ на сумму 14 635 999 рублей 64 копеек, в т.ч. НДС 18% - 2 232 610 рублей 14 копеек и дополнительных работ во исполнение Гарантийного письма от 25.07.2012 N 1138 на сумму 1 029 136 рублей, в т.ч. НДС 18% - 156 986 рублей 85 копеек, повторно оформлены в декабре 2012 года, в связи с наступлением нового налогового периода и подтверждаются следующими документами: Актом формы КС-2 и Справка формы КС-3 от 10.12.2012 г., Счет- фактура N 33 от 10.12.2012 г. - на сумму 14 635 999,64 руб., в т.ч. НДС 18% - 2 232 610,14 руб.; Актом формы КС-2 и Справка формы КС-3 от 10.12.2012 г, Счет-фактура N34 от 10.12.2012 - на сумму 1.029.136 руб., в т.ч. НДС 18% - 156 986,85 руб.

Сопроводительным письмом исх. N 143 от 19.12.2012. в адрес генподрядчика направлены Акты выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и Счета-фактуры на суммы 14.635.999,64 руб., в т.ч. НДС 18% - 2 232 610,14 руб., и 1 029 136 руб., в т.ч. НДС 18% - 156 986,85 руб., которые получены им 19.12.2012 г.

Согласно п. 3.4. Договора, получив от Подрядчика надлежащим образом оформленные документы, Генподрядчик в течение 15 рабочих дней с даты принятия документов от Подрядчика, в соответствии с п. 3.3 настоящего Договора, рассматривает и передает Подрядчику оформленные со своей стороны Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 или направляет ему обоснованный отказ.

Генподрядчик возвратил полученные документы, не подписав их, направив Претензию от 14.01.2013 N 23, в соответствии с которой предложил выполнить обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями Договора от 15.04.2011 N 19/1.

Подрядчиком направлена встречная претензия от 23.01.2013 N 11 с указанием, что Работы выполнены в полном объеме, и приложением Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и Актов приемки выполненных работ и затрат (КС-2) для подписания данных документов и исполнения Генподрядчиком обязательств по выплате Подрядчику цены Работ в оставшемся размере. В ответ на претензию Подрядчика от 23.01.2013 N11 Генподрядчик направил новую Претензию от 15.02.2013 N 224, в которой Генподрядчик повторно сообщил, что по состоянию на 31.12.2012 Подрядчик не выполнил обязательства в полном объеме. В обоснование претензий Генподрядчик ссылался на Акт проверки недостающего оборудования от 13.11.2012 года.

Однако, все выявленные недостатки были устранены, что также подтверждается письмом МОУ "Средняя общеобразовательная школа N 32" исх. N 257 от 05.09.2013 в котором сообщается, что недостатки, выявленные по акту проверки недостающего оборудования от 13.11.2012, устранены, недостающее оборудование поставлено.

Согласно Уточненному протоколу согласования твердой договорной цены цена Договора составила 41.379.645 рублей 00 копеек, в т.ч. НДС 18% - 6 312 149 руб., а стоимость выполненных Подрядчиком работ согласно Гарантийному письму от 25.07.2012 N 1138 составила 1.029.136 руб.

Поскольку генподрядчик частично оплачены выполненные Подрядчиком работы в сумме 32.307.112,22 руб., в том числе аванс - 17.855.550,82 руб., стоимость услуг Генподрядчика, уплаченная Подрядчиком, составила 533.404,10 руб., а стоимость позиции N 195 по Спецификации "Шкаф Северный", по которой принято решение об отказе в поставке, составляет 73.440,19 руб., то задолженность ЗАО "Мосстроймеханизация-5" перед ОАО НПО "Школа Будущего" составляет 9.494 824,49 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 9.494.824,49 руб.

ЗАО "Мосстроймеханизация-5" заявлен встречный иск о взыскании с ОАО НПО "Школа Будущего" неустойки в размере 1.605.528,48 руб., в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При исследовании материалов дела, судебной коллегией установлено, что ЗАО "Мосстроймеханизация-5" препятствовало своевременному выполнению работ, в том числе генподрядчиком не исполнялись обязанности, предусмотренные в пункте 7.2.1. Договора.

В процессе исполнения Договора, Подрядчик был вынужден брать мебель на ответственное хранение в связи с неготовностью объекта в срок, что подтверждается письмами ОАО НПО "Школа Будущего" N 33 от 06.07.2011 года; N 41 от 18.07.2011 года ;N 45 от 10.08.2011 года; N 55 от 15.08.2011 года ; N 60 от 19.08.2011 года; N 2 от 11.01.2012 года; N 5 от 02.02.2012 года; N13 от 10.02.2012 года; N 14 от 14.02.2012 года; N 19 от 01.03.2012 года; N 22 от 06.03.2012 года; N 30 от 22.03.2012 года; N 65 от 15.06.2012 года.

Поскольку нарушение срока исполнения обязательства Подрядчиком произошло по вине Генподрядчика, то суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

Довод заявителя о том, что в соответствии с п.3.1 и 3.6 договора результат работ эксплуатирующей организацией в полном объеме не передан подрядчику(ответчику), в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по оплате выполненных работ, является необоснованным, поскольку условиями договора подряда N 19/1 от 15.04.11г не предусмотрен порядок передачи работ эксплуатирующей организацией, кроме того в договоре отсутствует условие о зависимости оплаты, выполненных работ от передачи результата работ эксплуатирующей организацией.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2013 г. по делу N А40-60441/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Мосстроймеханизация-5" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик