Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 09АП-19450/13

г.Москва

28 ноября 2013 г.

Дело N А40-26156/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом", Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации и ФГБУ "Редакция "Российской газеты"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2013 по делу N А40-26156/2013, судьи Кузнецовой С.А. (148-202)

по заявлению ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" (ОГРН 1027700204751); 125080, г.Москва, ул. Врубеля, д. 4)

к Минэкономразвитию России (ОГРН 1027700575385);

третьи лица:1) ФГБУ "Редакция "Российской газеты", 2) Министерство юстиции РФ

об оспаривании приказа от 02.11.2012 N 709

при участии:

От заявителя:	Карпова О.В. по доверенности 18.10.2013; Тараданкина А.А. по доверенности от 08.04.2013;
От ответчика:	Бештоев М.И. по доверенности N 6-АБ от 24.01.2013; Стариков А.В. по доверенности N 58-АБ от 18.04.2013;
От третьих лиц:	1) Хлюстов П.В. по доверенности 03.07.2013; Куртенкова О.А. по доверенности от 10.01.2013; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" (далее - заявитель, общество) обратилось в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением к Министерству экономического развития Российской Федерации (далее - ответчик, Минэкономразвития России) о признании недействующим приказ от 02.11.2012 N 709 "О проведении открытого конкурса между редакциями печатных средств массовой информации по определению официального издания, в котором подлежат опубликованию сведения, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции приказа Минэкономразвития России от 23.11.2012 N 755) как несоответствующий Указу Президента Российской Федерации от 23.05.96 N 763 "О проведении опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2013 N ВАС-16174/12 передано по подсудности в Арбитражный суд г. Москвы с указанием на отсутствие в оспариваемом приказе от 02.11.2012 N 709 признаков нормативного правового акта, в связи с его изданием в целях проведения конкретного конкурса в 4 квартале 2012 года по определению официального печатного издания, и не рассчитанного на неоднократное применение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.05.2013 удовлетворены требования заявителя в полном объеме.

При этом суд исходил из того, что признание постановления Правительства РФ N 510 утратившим силу, на основании которого был принят приказ Минэкономразвития России N 144, не влечет признание утратившим силу самого приказа Минэкономразвития России N 144. Принятие приказа Минэкономразвития России N 709 при наличии действующего распоряжения Правительства РФ от 21.07.2008 N 1049-р создает неопределенную ситуацию с наличием одновременно двух официальных изданий, осуществляющих опубликование сведений, предусмотренных ФЗ О банкротстве.

В связи с этим, суд пришел к выводу, что приказ Минэкономразвития России от 02.11.2012 N 709 является недействительным и нарушает законные права заявителя.

Не согласившись с мотивировочной частью решения, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит, не отменяя решение суда изменить его мотивировочную часть. Не согласен с рядом выводов суда, изложенных в мотивировочной части решения, которые не повлекли принятия неправильного решения.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо - ФГБУ "Редакция "Российской газеты" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме. Считают решение суда незаконным, принятым с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения. В суде апелляционной инстанции поддержал решение суда, с доводами апелляционных жалоб не согласен, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Ответчик в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, не согласен с решением суда, просил решение суда отменить, а апелляционные жалобы (ответчика и третьего лица) - удовлетворить.

Третье лицо - ФГБУ "Редакция "Российской газеты" в суде апелляционной инстанции поддержало доводы апелляционной жалобы, не согласно с решением суда, просило решение суда отменить, а апелляционные жалобы (ответчика и третьего лица) - удовлетворить.

Третье лицо - Министерство юстиции РФ отзывы на апелляционные жалобы не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось.

Дело судом рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав выступление сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, а апелляционные жалобы - заявителя удовлетворению, ответчика и третьего лица - ФГБУ "Редакция "Российской газеты" оставлению без удовлетворения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - ФЗ "О банкротстве") (в первоначальной редакции) сведения, подлежащие опубликованию, публикуются в официальном издании, определенном Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данной статьи закона Правительством РФ было принято постановление от 12.08.2005 N 510 "Об официальном издании, осуществляющем опубликование сведений, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Правительства РФ N 510).

Согласно п. 1 указанного постановления официальное издание, в котором осуществляется опубликование сведений, определяется по результатам конкурса между редакциями печатных средств массовой информации, который производится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 03.02.2005 N 52 органом, осуществляющим контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является Федеральная служба государственной регистрации кадастра и картографии).

Правила организации и проведения конкурса и примерный договор о порядке и условиях опубликования официальных сведений должны быть утверждены Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Как следует из п. 3 постановления N 510 Правительство РФ установило для регулирующего органа сроки проведения конкурса.

Приказом Минэкономразвития РФ от 29.05.2006 N 144, опубликованном в "Российской газете" от 15.07.2006 N 153 (далее - приказ Минэкономразвития России N 144), были утверждены Правила организации и проведения конкурса между редакциями печатных средств массовой информации по определению официального издания, осуществляющего опубликование сведений, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", и Примерный договор о порядке и условиях опубликования официальным изданием сведений, предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

По результатам проведенного конкурса распоряжением Правительства РФ от 21.07.2008 N 1049-р официальным изданием, осуществляющем опубликование сведений, предусмотренных ФЗ "О банкротстве" была определена газета ЗАО "Коммерсантъ. Издательский Дом" (далее - распоряжением Правительства РФ N 1049-р).

Федеральным законом от 30.12.2008 N 296-ФЗ в ст. 28 ФЗ "О банкротстве" были внесены изменения. Согласно п. 1 ст. 28 ФЗ "О банкротстве" (в новой редакции) сведения, подлежащие опубликованию, опубликовываются в официальном издании, определенном регулирующим органом.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2008 N 1052 в постановление Правительства РФ от 05.06.2008 N 437 "О Министерстве экономического развития Российской Федерации" внесены изменения, добавлен пп. 5.3.20, согласно которому к полномочиям Минэкономразвития России отнесено определение официального издания, в котором подлежат опубликованию сведения, предусмотренные Федеральными законами "О несостоятельности (банкротстве)" и "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".

Кроме того, 23.09.2010 было принято постановление Правительства РФ N 739 "О признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2005 N 510".

Во исполнение положений ст. 28 ФЗ "О банкротстве" и постановления Правительства РФ от 05.06.2008 N 437 в новых редакциях, Минэкономразвития России издало приказ от 02.11.2012 N 709 "О проведении открытого конкурса между редакциями печатных средств массовой по определению официального издания, в котором подлежат опубликованию сведения, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - приказ Минэкономразвития России N 709).

В соответствии с данным приказом был проведен конкурс между печатными изданиями.

По результатам конкурса официальным изданием, в котором подлежат опубликованию сведения, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" была определена ФГБУ"Редакция "Российской газеты". Согласно п. 4 приказа Минэкономразвития России N 709, между Минэкономразвития России и ФГБУ "Редакция "Российской газеты" было подписано Соглашение Nс-716-оф/д 19 от 21.12.2012.

Заявитель не согласился с результатами конкурса и обжаловал приказ Минэкономразвития России от 02.11.2012 N 709 в Арбитражный суд г. Москвы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.07.2013 г. представитель третьего лица (ФГБУ "Редакция "Российской газеты") заявил устное ходатайство о приостановлении производства по делу по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 143, п. 1 ст. 145, ст. 184 АПК РФ.

В обоснование ходатайства сослался на то, что в производстве Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации находится заявление ФГБУ "Редакция "Российской газеты" о признании недействующим приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.05.2006 N 144 "О Правилах организации и проведения конкурса между редакциями печатных средств массовой информации по определению официального издания, осуществляющего опубликование сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и примерном договоре о порядке и условиях опубликования официальным изданием сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Ходатайство заявителя подтверждено представленной суду копии определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2013 г. N ВАС-8112/13 о принятии заявления к производству.

Выслушав стороны, оценив доводы ходатайства во взаимосвязи с обстоятельствами по делу, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство третьего лица (ФГБУ "Редакция "Российской газеты") приостановил производство по делу А40-26156/2013 до принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебного акта по делу ВАС-8112/13 по заявлению ФГБУ "Редакция "Российской газеты" о признании недействующим приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 29.05.2006 N 144 "О Правилах организации и проведения конкурса между редакциями печатных средств массовой информации по определению официального издания, осуществляющего опубликование сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и примерном договоре о порядке и условиях опубликования официальным изданием сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

15 августа 2013 года производство по делу N ВАС-8112/13 было объединено с делом N ВАС-7285/13. Объединенному делу был присвоен номер ВАС-7285/13. 18.09.2013 ВАС РФ вынес Определение о прекращении производства по делу N ВАС-7285/13 (далее - Определение).

Так, Высший Арбитражный суд РФ в Определении указал, что Минэкономразвития РФ не обязано было принимать рассчитанный на неоднократное применение новый нормативный правовой акт о порядке проведения конкурсного отбора, располагало определенной свободой усмотрения в выборе правовых механизмов утверждения правил проведения конкурсного отбора, вправе было установить правила ненормативного характера применительно к конкретному конкурсу 2012 года, что им и было сделано (в приказе N 709).

Таким образом, ВАС РФ в Определении дал оценку обстоятельствам принятия Приказа N 709.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что данные положения Определения не могут быть расценены как выводы о законности приказа N 709, поскольку ВАС РФ не проверял сами положения приказа N 709 на соответствие закону. Он дал оценку только форме приказа N 709 и полномочиям Минэкономразвития РФ по его изданию.

Вывод ВАС РФ о том, что Минэкономразвития РФ вправе было издать ненормативный акт для определения правил конкурса, не означает, что в настоящем деле приказ N 709 не может быть оспорен.

Между тем, приказ N 709 противоречит закону - он содержит незаконно установленные ограничения доступа к конкурсу на выбор официального издания.

При определении правил конкурса Минэкономразвития России должно было руководствоваться нормативными - правовыми актами, регламентирующими порядок выбора официального издания. Очевидно, что если даже считать приказ N 144 недействующим на момент проведения конкурса, то Минэкономразвития России при издании приказа N 709 обязано было руководствоваться актами высшей (по отношению к приказу N 144) юридической силы: Законом "О несостоятельности (банкротстве)", Законом "О Защите конкуренции".

Частью 2 ст. 17 Закона "О защите конкуренции" запрещено установление ограничений доступа к конкурсу, не предусмотренных нормативными актами. Вопреки этому запрету, приказ N 709 установил ограничения, которые на момент назначения конкурса не были предусмотрены ни одним нормативным - правовым актом. Такими ограничениями были, в частности, требование о предоставлении "образца сообщения", введение критерия оценки заявок "используемая площадь сообщения". Таким образом, Минэкономразвития России при утверждении конкурсной документации нарушило антимонопольное законодательство, а именно ввело ненормативным актом (приказом N 709) ограничения в доступе к конкурсу, которые могут вводиться только законом.

В нашем случае ВАС РФ прекратил производство по делу о признании недействующим приказа N 144. ВАС РФ посчитал, что приказ N 144 утратил силу в связи с отменой постановления Правительства РФ N 510, с которым приказ N 144 имеет "неразрывную связь". Приказ N 709 является ненормативным актом, установившим правила проведения конкретного конкурса по выбору официального издания. Обстоятельства издания приказа N 709 не имеют никакого правового значения для прекращения производства по делу о признании недействующим приказа N 144. Поэтому они не могли оцениваться в Определении.

Суд первой инстанции, признавая приказ N 709 недействительным, указал следующее:

- порядок выбора официального издания на момент проведения конкурса должен был определяться в соответствии с действующими в данной сфере нормативно-правовыми актами: статьей 28 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" и Приказом Минэкономразвития России N 144;

- приказ N 709, являющийся ненормативным актом, установил иные, нежели установленные нормативными актами, правила доступа к участию в конкурсе по выбору официального издания;

- приказ N 709 противоречит распоряжению Правительства РФ N 1049-р от 21.07.2008 г, в соответствии с которым определено официальное издание, осуществляющее опубликование официальных сведений;

- у Минэкономразвития России отсутствовали основания для издания приказа N 709.

Суд первой инстанции правомерно установил, что приказ N 709 установил правила выбора официального издания отличные от нормативно установленных правил проведения конкурса.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя, так как применением приказа N 709 были нарушены права заявителя на свободный доступ к участию в конкурсе на выбор официального издания: конкурсная комиссия, руководствуясь приказом N 709, не допустила заявителя к участию в конкурсе по основаниям, не предусмотренным нормативными - правовыми актами Российской Федерации.

Судебная коллегия считает, что вывод ВАС РФ о прекращении действия приказа N 144 с 2010 года не влияет на законность решения Арбитражного суда г. Москвы от 07.05.2013 по настоящему делу.

Обращаясь в суд, заявитель полагал, что нормативным актом, устанавливающим правила доступа к участию в конкурсе на выбор официального издания, являлся приказ N 144, которым должен был руководствоваться государственный орган при определении критериев доступа к участию в конкурсе. ВАС РФ в Определении установил, что приказ N 144 не подлежал применению с 2010 года. Это означает, что в сфере выбора официального издания с 2010 года отсутствует нормативный - правовой акт, устанавливающий критерии доступа претендентов к участию в конкурсе на выбор официального издания. Тот факт, что приказ N 144 не подлежал применению с 2010 года, не освобождает Минэкономразвития России от обязанности руководствоваться нормативными - правовыми актами при установлении правил доступа к участию в конкурсе на выбор официального издания (п. 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В Приказе N 709 Минэкономразвития России установило ограничения доступа к участию в конкурсе: претендент обязан был представить конкурсной комиссии образец сообщения (п. 4.3.1.2. Документации о проведении открытого конкурса); заявка претендента оценивалась конкурсной комиссией по критерию "используемая площадь сообщения" (п. 8.1.4.3. Документации о проведении открытого конкурса).

Если принять за аксиому правовой вывод ВАС РФ о том, что приказ N 144 не действует с 2010 года, то нормативными - правовыми актами, которыми Минэкономразвития России обязано было руководствоваться при определении условий доступа к участию в конкурсе по выбору официального издания, являются с 2010 года два нормативных акта: Закон "О несостоятельности (банкротстве)" и приказ Минэкономразвития N 292 от 12.07.2010 г.

Ни ст. 28 Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)", ни приказ Минэкономразвития России от 12.07.2010 N 292 не устанавливают таких ограничений доступа к участию в конкурсе по выбору официального издания как обязанность представить образец сообщения и оценка заявки по критерию "используемая площадь". Закон "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что официальное издание должно быть выбрано регулирующим органом (то есть Минэкономразвития России). Согласно приказу N 292 от 12.07.2010 в конкурсе на выбор официального издания вправе принять участие любое средство массовой информации, имеющее тираж не менее 30 000 экземпляров. Требование о шрифте и интерлиньяже, установленное приказом N 292 от 12.07.2010, является требованием к победителю конкурса, а не требованием к претенденту на участие в конкурсе.

Требование о предоставлении "образца сообщения" и сравнение претендентов по критерию "используемая площадь сообщения" налагает на участников конкурса необоснованное ограничение к доступу в конкурсе. Участники не обязаны на стадии конкурса фиксировать размер шрифта, который они в будущем будут использовать при публикации.

Законодательством установлено единственное требование к публикации сообщений, содержащих официальные сведения: они должны публиковаться шрифтом не менее 7 пунктов с интерлиньяжем не менее 8 пунктов. Это требование установлено приказом Минэкономразвития России N 292 от 12.07.2010. Максимальных пределов размера шрифта и интерлиньяжа приказом N 292 от 12.07.2010 не предусмотрено.

То есть, победитель конкурса вправе публиковать сообщения о банкротстве любым шрифтом и интерлиньяжем не менее 7 и 8 пунктов соответственно. Установление дополнительных требований к претенденту на участие в конкурсе по выбору официального издания не допускается действующими нормативными - правовыми актами, а именно ч. 2 ст 17 Закона "О защите конкуренции".

Введение необоснованных ограничений повлекло нарушение прав заявителя.

В силу изложенного, приказ N 709, содержащий не установленные нормативными актами ограничения доступа к участию в конкурсе, является недействительным в части установления ограничений (п. 2 приказа) независимо от юридической силы приказа N 144.

Заявитель в своей апелляционной жалобе и в суде апелляционной инстанции просил изменить изложенные абзацы мотивировочной части решения, так как изложенные в них выводы суда являются незаконными и необоснованными.

Суд первой инстанции в мотивировочной части решения неправомерно указал следующее:

"Как ранее было установлено в п. "в" Постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2005 N 510:

- в случае досрочного расторжения или прекращения договора о порядке и условиях опубликования официальных сведений с даты опубликования сведений об этом в "Российской газете" и до опубликования нового распоряжения Правительства Российской Федерации об определении официального издания "Российская газета" осуществляет опубликование официальных сведений (п. "д").

Распоряжением Правительства РФ от 21.07.2008 N 1049-р в качестве официального издания, осуществляющего опубликование сведений,

предусмотренных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", определена газета "Коммерсантъ".

С учетом истечения срока договора, заключенного с ЗАО "Коммерсантъ. Издательский Дом", до определения официального издания, публикация официальных сведений подлежала публикации в издании "Российская газета".

Аналогичная норма указана в п.6 ст.231 Федерального закона N 127-ФЗ, согласно которой до определения уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти официального издания, в котором в соответствии со ст.28 настоящего Федерального закона подлежат опубликованию сведения по вопросам, связанным с банкротством, указанные сведения подлежат опубликованию в "Российской газете".

Таким образом, в связи с изданием оспариваемого Приказа N 709 и проведением конкурса по определению официального издания, при наличии действующего Распоряжении Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 1049, создана неопределенная ситуация с наличием одновременно двух официальных изданий, осуществляющих опубликование ведений, предусмотренных Законом о банкротстве, что также свидетельствует о нарушении прав и законные интересов заявителя".

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суд пришел к неверному выводу о том, что с учетом истечения срока договора о порядке и условиях опубликования сведений, заключенного с ЗАО "Коммерсантъ. Издательский Дом", до определения официального издания, официальные сведения подлежали публикации в издании "Российская газета".

Суд применил нормы постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2005 N 510 и п. 6 ст 231 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не подлежащие применению.

В решении суд установил, что до определения официального издания, официальные сведения подлежали публикации в издании "Российская газета" на основании п. "в" постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2005 N 510, в котором установлено, что в случае досрочного расторжения или прекращения договора о порядке и условиях опубликования официальных сведений с даты опубликования сведений об этом в "Российской газете" и до опубликования нового распоряжения Правительства Российской Федерации об определении официального издания "Российская газета" осуществляет опубликование официальных сведений (п. "д").

Указанное судом постановление Правительства не подлежало применению. Оно утратило силу с 04.10.2010 (в связи с изданием постановления Правительства РФ от 23.09.2010 N 739), поэтому не могло применяться к отношениям, возникшим после этой даты (приказ N 709 был принят 02.11.2012).

Кроме того, в решении суд также установил, что до определения официального издания, официальные сведения должны публиковаться в издании "Российская газета" на основании п. 6 ст. 231 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон), согласно которому до определения уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти официального издания, в котором в соответствии со ст. 28 Закона подлежат опубликованию сведения по вопросам, связанным с банкротством, указанные сведения подлежат опубликованию в "Российской газете".

Суд применил норму ст. 28 п. 6 ст. 231 Закона, которая не подлежала применению.

Пункт 6 ст. 231 Закона устанавливает полномочие "Российской газеты" публиковать сведения о банкротстве только на переходный период, а именно до определения в установленном Законом порядке первого официального издания, а не на любые периоды смены официальных изданий. Это следует из всех основных способов толкования нормы (текстового, системного, телеологического).

21.07.2008 было определено официальное издание - Газета "Коммерсантъ". После этого первого определения официального издания норма п. 6 ст. 231 Закона применяться не должна.

После выбора официального издания его смена может происходить только в установленном законом порядке, а именно: в соответствии со ст. 28 Закона и подзаконными нормативными актами официальное издание должен определять регулирующий орган (в настоящий момент - Минэкономразвития России); в соответствии со ст.ст. 15, 19-20 Закона "О защите конкуренции" определить официальное издание необходимо путем проведения торгов.

Таким образом, смена официального издания возможна только от ранее определенного официального издания к новому официальному изданию (законному победителю торгов). В том случае если регулирующий орган не провел торги по выбору нового официального издания заблаговременно, в целях обеспечения бесперебойности процесса опубликования статус официального издания сохраняется за ранее определенным официальным изданием вплоть до выбора нового официального издания (срок действия договора должен быть продлен на срок, необходимый для проведения торгов).

Исходя из изложенного, суд незаконно применил нормы материального права, не подлежащие применению в настоящем деле, в связи с чем пришел к неверному выводу о том, что до определения официального издания, официальные сведения подлежат публикации в издании "Российская газета". В соответствии с закономГазета "Коммерсантъ", определенная как официальное издание, должна публиковать сведения до даты заключения договора с новым официальным изданием, выбранным в законном порядке.

Также, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что права заявителя нарушаются тем, что создана неопределенная ситуация с наличием одновременно двух официальных изданий, осуществляющих опубликование ведений, предусмотренных Законом о банкротстве.

Вместе с тем, права заявителя были нарушены тем, что в силу принятия приказа N 709, противоречащего закону, заявитель мог незаконно утратить статус официального издания, а также не был допущен к участию в конкурсе.

Кроме того, суд применил нормы постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2005 N 510 и п. 6 ст. 231 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не подлежащие применению и сделал в решении выводы, не соответствующие обстоятельствам дела.

Суд пришел к неверному выводу о том, что создана неопределенная ситуация с наличием одновременно двух официальных изданий, осуществляющих опубликование сведений.

В соответствии с законом единственным официальным изданием на настоящий момент и до даты заключения договора с новым официальным изданием, выбранным в законном порядке, является Газета "Коммерсантъ", поэтому неопределенность с официальным изданием отсутствует.

Таким образом, у суда не было оснований считать, что "создана неопределенная ситуация с наличием одновременно двух официальных изданий, осуществляющих опубликование ведений, предусмотренных Законом о банкротстве".

Суд пришел к неверному выводу о том, что права заявителя нарушаются в связи с "неопределенной ситуацией" в отношении официального издания.

Между тем, права заявителя были нарушены тем, что в силу принятия приказа N 709, противоречащего закону, заявитель не был допущен к участию в конкурсе и мог незаконно утратить статус официального издания.

Приказ N 709 нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, так как заявитель является официальным изданием и может быть лишен этого статуса в результате незаконной процедуры конкурса, проведенного в соответствии с правилами приказа N 709, противоречащего действующему законодательству РФ.

Заявитель является учредителем газеты "Коммерсантъ", которая осуществляет в настоящее время опубликование сведений (в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 21.07.2008 N 1049-р). То есть, заявитель в настоящий момент на законных основаниях имеет статус официального издания.

Приказ N 709 устанавливает незаконный порядок проведения конкурса и выбор официального издания. В результате его применения, по итогам конкурса, проведенного с существенными нарушениями законодательства РФ, газета "Коммерсантъ" будет лишена статуса официального издания и права на опубликование сведений, основанного на ст. 28 Закона.

Приказ N 709 нарушает права и законные интересы заявителя в экономической сфере, так как на основании незаконных положений п. 2 приказа N 709 заявитель не был допущен к участию в конкурсе, так как приказ N 709 в нарушение положений приказа N144:

- содержал незаконно установленный критерий оценки ("используемая площадь сообщения, содержащего официальные сведения") и соответственно незаконное требование о предоставлении для участия в конкурсе "образца сообщения";

- не предоставлял претендентам на участие в конкурсе право на доработку заявки на участие в конкурсе и документов к ней.

Таким образом, права заявителя были нарушены тем, что в силу принятия приказа N 709, противоречащего закону. Заявитель не был допущен к участию в конкурсе и мог незаконно утратить статус официального издания.

Суд сделал в решении иные выводы, не соответствующие обстоятельствам дела и основанные на применении норм, не подлежащих применению в настоящем деле.

Учитывая вышеприведенные доводы, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не в полной мере выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для настоящего спора, кроме этого, имеет место несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в связи с этим решение суда подлежит изменению.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.05.2013 по делу N А40-26156/2013 изменить.

Признать недействительным пункт 2 приказа Минэкономразвития России от 02.11.2012 N 709 "О проведении открытого конкурса между редакциями печатных средств массовой информации по определению официального издания, в котором подлежат опубликованию сведения, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части утверждения п. 4.3.1.2 Конкурсной документации о проведении открытого конкурса (приложение N 1 к приказу Минэкономразвития России от 02.11.2012 N709).

В удовлетворении остальной части заявленных требований ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" отказать.

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.05.2013 по делу N А40-26156/2013 в части распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины по заявлению оставить без изменения.

Исключить из мотивировочной части решения суда абзацы 7, 8, 9, 10, 11 стр. 8 начиная со слов: Как ранее было установлено _, и заканчивая словами: _ сведения подлежат опубликованию в "Российской газете", а также абзац 1 стр. 9 начиная со слов: Таким образом, в связи с изданием_, и заканчивая словами: _ интересов заявителя.

Взыскать с Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации в пользу ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченной.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин