Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 09АП-37718/13

г. Москва

28 ноября 2013 г.

Дело N А40-113991/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Свиридова В.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ОАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2013

по делу N А40-113991/2013 (154-1054), принятого судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ОАО "Мегафон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585, 115035, г.Москва, ул.Кадашевская наб., д.30)

к Центральному банку Российской Федерации

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Грузин С.В. по дов. от 07.10.2013 г. N 5/1284-13;

Абрамов Д.Д. по дов. от 26.06.2012 г. N 5/86612;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ :

Открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Банк России (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 01.08.2012 г. N 13-393/пн о привлечении к административной ответственности по ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2013 отказано в удовлетворении вышеуказанных требований, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему правонарушения, учитывая отсутствия доказательств принятия заявителем исчерпывающих мер по представлению испрашиваемых документов во исполнение выданного предписания.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, изложенные в решении суда первой инстанции выводы противоречат фактическим обстоятельствам дела. Указывают на то, что, информация, о детализации счетов Абонента является информацией, устанавливаемой только с помощью телефонной аппаратуры, и, соответственно, относящейся к охраняемой Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) тайне телефонных переговоров, ограничение которого, возможно только на основании решения суда. В части предоставления в неустановленный срок информации запрашиваемой административным органом, считают возможным применение ст. 2.9 КоАП РФ.

Представителем административного органа представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения,

Представитель заявителя в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку считает решение суда незаконным и необоснованным по основаниям изложенным в апелляционной жалобе. Неисполнение Предписания административного органа в установленный срок, с учетом того, что административный орган получил запрашиваемые сведения информацию, представление которой со стороны оператора связи предусмотрена действующим законодательством, общественная опасность деяния существенно снижена, в связи с чем, полагают, что к данному правонарушению возможно применить положения ст. 2.9 КоАП РФ.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет(24.10.2013), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Изучив представленные доказательства, заслушав представителей заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене исходя из следующего.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Судом проверено и установлено, что десятидневный срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ст. 30.3 КоАП РФ для обжалования решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в связи с проведением камеральной проверки в отношении возможного неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком акций открытого акционерного общества "НОМОС-БАНК" в адрес Заявителя направлено предписание Федеральной службы по финансовым рынкам о предоставлении документов от 24.05.2013 N 13-ДП-10/19123, в соответствии с которым Заявитель в течение семи рабочих дней с даты получения Предписания обязано предоставить ФСФР России следующие сведения:

1. Все перечисленные в пункте 1 статьи 53 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" сведения в отношении всех пользователей услуг связи, которым выделялся абонентский номер +7(926)282-81-07, с указанием помимо прочего периода использования данного номера каждым из пользователей услуг связи, IMEI оконечного оборудования, использовавшегося в каждый период, с приложением копий документов, подтверждающих изложенную информацию, в том числе договоров, соглашений, анкет клиентов, а также изменений и дополнений к данным документам.

2.Сведения о том, предоставлялись ли услуги связи по абонентскому номеру +7(926)282-81-07 в период с 01.01.2012 по дату получения Предписания (далее -Период).

3.Информацию об иных абонентских номерах, использовавшихся в Период пользователем услуг, которому в Период был выделен абонентский номер +7(926)282-81-07 (далее - Абонент), в рамках заключенных между Абонентом и Заявителем договоров, с указанием таких абонентских номеров, дат заключения/расторжения договоров, IMEI оконечного оборудования, используемого Абонентом.

4.Детализацию счетов Абонента за Период в электронном виде в формате MS Excel на оптическом носителе.

В соответствии с Предписанием, указанные в нем документы в течение семи рабочих дней должны поступить в ФСФР России.

Согласно уведомлению о вручении почтового отправления, Предписание получено Заявителем 24.06.2013, соответственно, информация и документы, затребованные Предписанием, должны были поступить в ФСФР России не позднее 03.07.2013.

09.07.2013 заявителем ответчику был направлен ответ на предписание.

Ответ Общества в адрес административного органа поступил 15.07.2013 (вх.N 13-53620)

Вместе с тем заявителем не была представлена во исполнение пункта 4 информация о детализации счетов Абонента за Период в электронном виде в формате MS Excel на оптическом носителе.

Согласно объяснениям Заявителя, отказ в предоставлении данной информации обоснован следующим: "На основании определения Конституционного Суда N 345 сведения, составляющие тайну телефонных переговоров и иных сообщений, передаваемых по сетям связи, могут быть предоставлены только с согласия в письменной форме абонентов, либо на основании постановления суда".

По результатам рассмотрения поступившего от Общества комплекта документов, административный орган пришел к выводу о не выполнении в установленный срок Предписания, что послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении от 22.07.2013 N 13-413/пр-ап за совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 9 ст.19.5КоАПРФ

01.08.2013 ФСФР России вынесло Постановление о назначении административного наказания N 13-393/пн. ОАО "Мегафон" было привлечено к административной ответственности по ч.9 ст. 19.5 КоАП РФ. За данное правонарушение было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

По результатам исследования имеющихся в деле доказательств, доводов апелляционной жалобы, коллегия приходит к выводу, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае ФСФР России истребовала информацию и детализации счетов Абонента и информацию об идентификационных номерах абонентских устройств (IMEI), а не тексты сообщений или информацию телефонного разговора (стенограмму телефонного разговора).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 16 Закона об инсайде и манипулировании юридические лица обязаны по мотивированному (обоснованному) письменному требованию (запросу) федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков представлять в срок, указанный в данном требовании (запросе), документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме, в том числе сведения, составляющие коммерческую, служебную, банковскую тайну, тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств) и иную охраняемую законом тайну (за исключением государственной и налоговой тайны), которые необходимы для предотвращения, выявления и пресечения фактов неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком.

Согласно п.п. "г" п.27 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 ( далее - Правила) Детализация счета абонента содержит сведения об оказанных услугах подвижной связи с указанием даты и времени всех состоявшихся соединений, их продолжительности и абонентских номеров.

Таким образом, детализация счета абонента представляет собой данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи.

Сведения, содержащиеся в детализации счета абонента, включая данные о водящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи, сохраняются и устанавливаются оператором связи только с помощью телефонной аппаратуры.

Согласно п. 1 ст. 16 ФЗ " О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" ( далее - Закон об инсайде) юридическое лицо обязано представить "тайну связи (в части информации о почтовых переводах денежных средств).

В свою очередь Закон об инсайде прямо относит к тайне связи информацию о почтовых переводах (время совершения перевода, его получатель).

В соответствии со ст.63.Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

В соответствии со ст. 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации (Определение от 02.10.2003N 345-О и от 21.10.2008 N 528-О-О) к информации, составляющей тайну телефонных переговоров, относятся любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям необходимо получение судебного решения.

Согласно ст. 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений. Организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Это требование, по смыслу названного Федерального конституционного закона распространяется на все решения Конституционного Суда Российской Федерации, независимо от того, в какой форме они выносятся, то есть не только на постановления, но и на определения и заключения.

Юридической силой решения Конституционного Суда Российской Федерации, которым выявляется конституционно-правовой смысл нормы, обусловливается невозможностью ее применения в каком-либо ином смысле и толковании каким-либо иным образом. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

Следовательно, приведенный конституционно-правовой смысл ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и понятия "тайна телефонных переговоров" в силу ст. 6, ч.2 ст. 74, ст. 79 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" является общеобязательным.

Статьей 63.Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" определено, что на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, именуемой как "тайна связи".

Конституционный суд РФ в определении от 02.10.2003 N 345-О указал, что содержащаяся в части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года "О связи" и сохраненная в Федеральном законе от 7 июля 2003 года "О связи" (часть третья статьи 63) норма, согласно которой получение сведений о телефонных переговорах допускается на основании судебного решения, является специальной, конкретизирующей и обеспечивающей действие статей 23 (часть 2) и 24 (часть 1) Конституции Российской Федерации применительно к вопросам сохранения тайны связи.

Пунктом 2 статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлена общая для всех операторов связи обязанность- обеспечить соблюдение тайны связи.

В зависимости от вида оказываемых услуг связи содержание данной обязанности может конкретизироваться и в соответствующих правилах оказания услуг связи ( п.2 ст. 44 ФЗ " О связи) указывается "вид" тайны связи, соблюдение которой обязан обеспечить оператор связи (например, тайны телефонных переговоров).

Так согласно п.4 Правил оператор связи, оказывающий услуги подвижной связи обязан обеспечивать соблюдение тайны связи в части телефонных переговоров и сообщений, передаваемых по сетям подвижной связи, а в силу п.п.47,48 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221, оператор связи, оказывающий услуги почтовой связи обязан обеспечить соблюдение тайны связи в части информации о почтовых переводах.

С учетом изложенного, термин "тайна связи" включает в себя: тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и переводов, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

Кроме того, согласно п. п.1 ст. 16 ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" по мотивированному (обоснованному) письменному требованию ФСФР России юридическое лицо обязано представить сведения, составляющие "тайну связи (в частности информации о почтовых переводах денежных средств).

В отличие от коммерческой, служебной и банковской тайн, в отношении тайны связи законодатель ограничил перечень предоставляемых по требованию ФСФР России сведений, употребив оборот "в части".

Таким образом, в отношении сведений, составляющих тайну связи, законодательно закреплено право ФСФР России истребовать лишь "информацию о почтовых переводах денежных средств" и не исключил необходимость получения решения суда для доступа к иной тайне связи, в том числе тайне телефонных переговоров.

Ни один федеральный закон не позволяет ФСФР России без судебного решения ограничивать права физических лиц на тайну телефонных переговоров посредством получения Детализации счета.

В ином случае, требования ч.2 ст. 23 Конституции РФ, запрещающие любое ограничение права на тайну телефонных переговоров без судебного решения будет нарушено.

С учетом анализа приведенных норм, судебная коллегия считает, что в настоящем случае, истребованная в п.4 Предписания Детализация счетов Абонента +7(926)282-81-07 - физического лица за Период - составляют тайну телефонных переговоров, поскольку составляют не только сведения, содержащиеся в телефонном соединении (разговоре), но и данные о таких соединениях между конкретными абонентами (дате, времени, продолжительности), а также любые иные сведения передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью аппаратуры связи.

Поскольку затребованная в п.4 Предписания детализация счета составляет тайну телефонных переговоров и могла быть передана не иначе как на основании решения суда, которое ФСФР России не предоставлено, судебная коллегия считает, что требования Предписания о предоставлении данных сведений незаконны.

В соответствии с ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков или его территориального органа -влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2010 N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон об инсайде и манипулировании) федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков требует, в том числе от российских и иностранных юридических лиц представления документов, необходимых для осуществления проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее -Закон о защите прав инвесторов) предписания ФСФР России являются обязательными для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями и их должностными лицами, физическими лицами на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.08.2011 N 717 (далее - Положение), Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением банковской и аудиторской деятельности), в том числе по контролю и надзору в сфере страховой деятельности, кредитной кооперации и микрофинансовой деятельности, деятельности товарных бирж, биржевых посредников и биржевых брокеров, обеспечению государственного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком.

В соответствии с пунктом 6.1 Положения Федеральная служба по финансовым рынкам с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право запрашивать и получать в установленном порядке сведения, необходимые для принятия решений по отнесенным к компетенции ФСФР России вопросам.

Согласно пункту 5.4.15 Положения ФСФР России выдает предписания, в том числе юридическим лицам в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, предписания ФСФР России являются обязательными для исполнения.

Как усматривается из материалов дела Предписание Обществом получено 24.06.2013 и соответственно информация и документы затребованные предписанием должны были поступить в ФСФР России не позднее 03.07.2013.

Вместе с тем, ответ ОАО "МегаФон" поступил в административный орган 15.07.2013 ( вх.N 13-53620). Согласно отметкам почты России на конверте почтового отправления, ответ ОАО "МегаФон" на Предписание был направлен 09.07.2013.

В соответствии с ответом Общества, последним были направлены в адрес ФСФР России указанные в пунктах 1,2,3 сведения за последние три года.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства, свидетельствуют о том, что у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.9 ст.19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Так несмотря на указание в ответе даты 03.07.2013 г. материалы, которые во исполнение предписания должны были поступить до 03.07.2013 г. в ФСФР, были только 09.07.2013 г. переданы заявителем в почтовое отделение и соответственно поступили в адрес ответчика 15.07.2013 г., то есть с нарушением установленного срока.

Доказательств невозможности исполнения Предписания в пунктах 1,2,3 в установленный срок заявителем в суд первой и апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, невыполнение в установленный срок Предписания ФСФР России в пунктах 1,2,3 не оспаривается представителем Общества.

Приходя к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы, судебная коллегия, в том числе учитывает соблюдение заинтересованным лицом порядка и процедуры Общества к административной ответственности.

Учитывая нормы ст. 23.47 КоАП РФ, Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.08.2011 N 717, протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом.

Сроки давности привлечения к ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) соблюдены.

С учетом требований ч.3 ст.4.1 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом в пределах санкции, предусмотренной ч.9 ст.19.5 КоАП РФ.

В соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права призвана обеспечить процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, целью которых является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из вышеизложенного следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к ответственности, или в его отсутствие, но при условии надлежащего извещения.

Согласно разъяснениям п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Учитывая предоставленные в материалы дела доказательства, нарушения, которые в соответствии с разъяснениями п.10 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления, апелляционной коллегией не установлены.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Учитывая изложенное, суд признает оспариваемое постановление законным и обоснованным, вынесенными полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В судебном заседании представителем Общества представлен в качестве доказательства ответ Минкомсвязи России в адрес Члена Правления-Вице-президента по корпоративным и правовым вопросам ОАО "МТС" от 14.06.2013.

В силу пункта 2 статьи 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем ответчиком не приведены причины, по которым указанное доказательство не было представлено суду первой инстанции, не обоснована невозможность его представления при рассмотрении дела Арбитражным судом города Москвы.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает представленный Обществом документ не относимым доказательством по данному конкретному делу.

Доводы Общества о необходимости применения ст. 2.9 КоАП РФ подлежат отклонению в силу следующего.

Как следует из содержания ст. 2.9 КоАП РФ, возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения является правом, а не обязанностью административного органа.

В п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации предусмотрено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, предусмотренное ч. 9 ст. 19.5 КоАП РФ, свидетельствует о нарушении заявителем общественных правоотношений в области порядка управления. Факт нарушения законодательства в области финансовых рынков и обстоятельства совершения рассматриваемого административного правонарушения исключают возможность применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, отклоняя доводы о малозначительности правонарушения, суд апелляционной инстанции учитывает, что заявитель обязан строго соблюдать требования нормативных правовых актов при осуществлении своей деятельности. При этом заявитель имел возможность и должен был принять необходимые и достаточные меры для своевременного исполнения требований административного органа, изложенных в п. 1.2,3 Предписания, в установленный срок, однако, не сделал этого.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае состоит в несвоевременном исполнении указанной обязанности в установленный срок без уважительных причин.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения заявления Общества о признании незаконным постановления административного органа и удовлетворения апелляционной жалобы в данном случае не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2013 г. по делу N А40-113991/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов
Э.В. Якутов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.