Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 12АП-10382/13

г. Саратов

03 декабря 2013 г.

Дело N А06-3675/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Тимаева Ф.И.,

судей Антоновой О.И., Никитина А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зинченко И.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" Сорокоумов Сергей Константинович по доверенности N 1-6-9/191 от 17.06.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пончикофф"

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2013 года по делу N А06-3675/2013 (судья Шарипов Ю.Р.)

по исковому заявлению общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" в лице Нижне-Волжского филиала

к обществу с ограниченной ответственностью "Пончикофф"

о взыскании компенсации,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" (далее РАО, истец) обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пончикофф" (далее общество, ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в размере 135 000 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2013 года с ООО "Пончикофф" в пользу РАО взыскана компенсация за нарушение исключительного права на произведение в размере 135 000 руб., судебные расходы по оплате госпошлины в размере 5 050 руб. В удовлетворении требований о взыскании расходов на оплату услуг специалиста в размере 350 руб. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2013 года по делу N А06-3675/2013 отменить.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В помещении кафе "Пончикофф" по адресу: г. Астрахань, ул. Кирова, 4, 21 мая 2012 г., как полагает истец, имело место публичное исполнение следующих музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО: "LIКЕ А Gб" ("Словно Джи 6"), авторами которого являются: Coquia Virman Paul (Коквайа Вирман Паул), Roh James Ji Hwaii (Роу Джеймс Джи Хуан), Holowell-Dhar Niles (Холовуэлл-Даиар Найлс), Vine David Singer (Вайн Дэвид Сингер), Choung Jae Won (Чоунг Джаэ Уон), Nlshimura Kevin Michael (Нишимура Кевин Майкл), и "No Опе" ("Никто"), авторами которого являются Augello Cook Alicia (Аужелло Кук Алисиа Джей), Иаггу George Micheal (Гэрри Джордж Майкл), Brothers Kerry D Jr (Бразерс Керри Ди мл.).

Ссылаясь на нарушение обществом исключительных прав на использование произведений, РАО обратилось в арбитражный суд с вышеуказанными исковыми требованиями.

Суд, удовлетворяя заявленные исковые требования, пришел к выводу о доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав на музыкальное произведение.

Судебная коллегия полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, сотрудниками истца проведено контрольное прослушивание музыкальных произведений в помещении кафе "Пончикофф".

В соответствии с Приказом Минкультуры России от 15.08.2013 N 1164 "О государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции" Общероссийская общественная организация "Российское Авторское Общество" аккредитована на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, сроком на 10 лет.

По результатам контрольного прослушивания 21.05.2012 г. составлен акт о публичном исполнении музыкальных произведений, из которого следует, что в помещении кафе установлено публичное исполнение вышеуказанных произведений в форме трансляции программы кабельного телевидения с помощью технического средства (телевизор).

Для подтверждения факта публичного исполнения указанных музыкальных произведений в материалы дела представлены также: видеозапись, акт исследования аудиовидеозаписи от 13 мая 2013 г., кассовый чек N 0305117 от 21.05.2012 г., товарный чек ООО "Пончикофф" от 21.05.2012 г.

Размер взыскиваемой компенсации определен истцом, исходя из бездоговорного использования двух произведений девяти авторов.

В силу пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию, вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 32 Постановления N 5/29, в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Следовательно, в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 32 Постановления N 5/29 к публичному исполнению музыкальных произведений, относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является кафе "Пончикофф", принадлежащее обществу.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать причитающееся вознаграждение.

Отсутствие у пользователя на момент использования произведения лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе либо аналогичного договора с самим правообладателем означает, что это лицо использует объект авторских или смежных прав незаконно (за исключением случаев, когда допускается свободное использование объектов авторских и смежных прав). Такие действия влекут гражданскую, административную или уголовную ответственность (пункт 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям, изложенным в пункте 43.2 Постановления N 5/29, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Судебная коллегия полагает, что при принятии решения судом первой инстанции не учтено следующее.

Суд апелляционной инстанции, исследовав видеозапись проведения в кафе "Пончикофф" контрольного прослушивания 21.05.2012 г., пришел к выводу о невозможности с достоверностью установить источник записанного звука. Само по себе наличие телевизора в помещении кафе на момент проведения контрольной проверки не может являться безусловным доказательством исполнения с его помощью указанных музыкальных произведений.

Представленная в материалы дела видеозапись не подтверждает воспроизведение указанных музыкальных произведений с помощью телевизора, находящегося в кафе "Пончикофф". На видеозаписи отражены фрагменты потолка помещения кафе, лишь на короткое время появляется на записи край телевизора. Отсутствует возможность сопоставления видеоклипа (в связи с отсутствием его съемки) и звучащего в этот момент музыкального произведения.

Ответчиком не оспаривается факт, что представители истца присутствовали в кафе 21.05.2012 г. Однако факт того, что работниками кафе "Пончикофф" организовано публичное исполнение указанных музыкальных произведений посредством использования находящегося в кафе телевизора отрицает.

Доказательств того, что источником звука является отображенный съемкой телевизор, а не иное устройство, принадлежащее кому-либо из находящихся в кафе посетителей, не имеется.

В представленном в материалы дела акте исследования аудиовидеозаписи указано, что по ходу записи с момента начала отдаленно звучат музыкальные произведения, на слух мало определяемые, что, по мнению судебной коллегии, не может являться доказательством использования в помещении кафе "Пончикофф" телевизора для осуществления публичного исполнения указанных музыкальных произведений на дату проверки.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты в качестве доказательства показания свидетеля Артемьева С.А., поскольку он являлся представителем истца, осуществляющим видеозапись, зафиксировавшую, по мнению РАО, факт публичного исполнения произведений.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Судебная коллегия приходит к выводу, что судом неверно оценена вся совокупность представленных доказательств и установленных обстоятельств по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии надлежащих доказательств факта публичного исполнения произведений, входящих в репертуар истца, именно ответчиком, а также правовых оснований для возложения на ответчика предусмотренной статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности в виде компенсации за нарушение исключительного права на произведение в указанном выше размере.

Выводы суда апелляционной инстанции подтверждаются судебной практикой (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-6441/13 от 05.06.2013 г.).

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2013 года подлежит отмене. В иске следует отказать.

Оплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ответчика в доход федерального бюджета в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 11 сентября 2013 года по делу N А06-3675/2013 отменить. В иске отказать.

Взыскать с Общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ф.И. Тимаев

Судьи

О.И. Антонова А.Ю. Никитин