Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 01АП-5006/13

25 ноября 2013 г.

А43-14554/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Рубис Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.06.2013

по делу N А43-14554/2012,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Коммунальный стандарт" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249101983, ОГРН 1095249003409), общества с ограниченной ответственностью "Уютный Дом" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249102017, ОГРН 1095249003486), общества с ограниченной ответственностью "Мой Дом" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249102120, ОГРН 1095249003585), общества с ограниченной ответственностью "Квартал-Прогресс" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249102144, ОГРН 1095249003640), общества с ограниченной ответственностью "ЖилКомБыт" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249101990, ОГРН 1095249003410), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская обслуживающая компания" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249102137, ОГРН 1095249003630), общества с ограниченной ответственностью "Квартал" (606026, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Буденного, д. 9 А; ИНН 5249102151, ОГРН 1095249003629), общества с ограниченной ответственностью "Домовой" (60008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Октябрьская, д 29; ИНН 5249102176, ОГРН 1095249003651), общества с ограниченной ответственностью "Домоуправляющая компания" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249089447, ОГРН 1075249007206), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 1" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249091615, ОГРН 1075249009549), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 2" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249092136, ОГРН 1075249010176), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 3" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249092320, ОГРН 1075249010430), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 4" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249092150, ОГРН 1075249010198), общества с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 5" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249092143, ОГРН 1075249010187), общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Наш Дом" (606008, Нижегородская обл., г. Дзержинск, ул. Грибоедова, д. 40 А; ИНН 5249095232, ОГРН 1085249003025) и общества с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии" (606016, Нижегородская обл., г. Дзержинск, пр. Ленина, д. 117, оф. 31; ИНН 5249101207, ОГРН 1095249002122) о признании незаконными пунктов 3 и 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.03.2012 по делу N 792-ФАС52-02/11,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Коммунальный стандарт" (далее - ООО "Коммунальный стандарт"), общество с ограниченной ответственностью "Уютный Дом" (далее - ООО "Уютный Дом"), общество с ограниченной ответственностью "Мой Дом" (далее - ООО "Мой Дом"), общество с ограниченной ответственностью "Квартал-Прогресс" (далее - ООО "Квартал-Прогресс"), общество с ограниченной ответственностью "ЖилКомБыт" (далее - ООО "ЖилКомБыт"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская обслуживающая компания" (далее - ООО "Дзержинская обслуживающая компания"), общество с ограниченной ответственностью "Квартал" (далее - ООО "Квартал"), общество с ограниченной ответственностью "Домовой" (далее - ООО "Домовой"), общество с ограниченной ответственностью "Домоуправляющая компания" (далее - ООО "Домоуправляющая компания"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 1" (далее - ООО "Дзержинская управляющая компания N 1"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 2" (далее - ООО "Дзержинская управляющая компания N 2"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 3" (далее - ООО "Дзержинская управляющая компания N 3"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 4" (далее - ООО "Дзержинская управляющая компания N 4"), общество с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 5" (далее - ООО Дзержинская управляющая компания N 5"), общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Наш Дом" (далее - ООО "Управляющая компания "Наш Дом"), общество с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии" (далее - ООО "Рекламные технологии") обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 29.03.2012 по делу N 792-ФАС52-02/11 в части пунктов 3 и 4.

Определением от 23.08.2012 дела N А43-14554/2012, N А43-14555/2012, N А43-15114/2012, N А43-15115/2012, N А43-14556/2012, N А43-14558/2012, N А43-14559/2012, N А43-14561/2012, N А43-15112/2012, N А43-15113/2012, N А43-15117/2012, N А43-14565/2012, N А43-14563/2012, N А43-15110/2012, N А43-15118/2012, N А43-18558/2012, находившиеся в производстве Арбитражного суда Нижегородской области, объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Плеханова Ирина Николаевна и индивидуальный предприниматель Коротов Александр Владимирович.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 21.06.2013 решение Управления от 29.03.2012 по делу N 792-ФАС52-02/11 признано незаконным в части пунктов 3 и 4 резолютивной части.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

По мнению антимонопольного органа, представленные им документы полностью подтверждают наличие в действиях заявителей нарушений законодательства о защите конкуренции и ненадлежащая оценка суда первой инстанции представленных в материалы дела доказательств привела к принятию незаконного судебного акта.

Лица, участвующие в деле о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации о дате, времени и месте судебного заседания на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

Ранее в судебных заседаниях представители антимонопольного органа поддерживали доводы апелляционной жалобы, индивидуальный предприниматель Плеханова И.Н. указывала на обоснованность апелляционной жалобы Управления. В свою очередь, представители заявителей указывали на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу определения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Установлено по делу, что 11.05.2011 Плеханова И.Н. и Коротов А.В. обратились в Управление с заявлениями (том 2 л.д. 57-59, л.д.91-93) о допущенном, по их мнению, со стороны ООО "Уютный дом" и ООО "Рекламные технологии" нарушении, которое выразилось в том, что между этими организациями заключен договор о передаче прав на использование конструктивных элементов многоквартирных жилых домов, обслуживаемых ООО "Уютный дом", для размещения рекламных конструкций. В результате заключения такого договора ООО "Рекламные технологии" получило необоснованные преимущества перед другими хозяйствующими субъектами (в том числе, перед ними), осуществляющими такую же деятельность по оказанию услуг по изготовлению и размещению рекламных конструкций.

Приказом руководителя Управления от 17.10.2011 N 324 возбуждено дело N 792-ФАС52-02/11 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения заявителями частей 1, 1.2 и 2 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и создании комиссии по рассмотрению данного дела.

29.03.2012 по результатам рассмотрения дела принято решение по делу, которым Управление прекратило рассмотрение дела по признакам совершения ООО "Коммунальный стандарт", ООО "Уютный дом", ООО "Мой дом", ООО "Квартал-Прогресс", ООО "ЖилКомБыт", ООО "Дзержинская обслуживающая компания", ООО "Квартал", ООО "Домовой", ООО "Домоуправляющая компания", ООО "Дзержинская управляющая компания N 1", ООО "Дзержинская управляющая компания N 2", ООО "Дзержинская управляющая компания N 3", ООО "Дзержинская управляющая компания N 4", ООО "Дзержинская управляющая компания N 5" и ООО "Управляющая компания "Наш Дом" правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", а также по признакам совершения ООО "Коммунальный стандарт", ООО "Уютный дом", ООО "Мой дом", ООО "Квартал-Прогресс", ООО "ЖилКомБыт", ООО "Дзержинская обслуживающая компания", ООО "Квартал", ООО "Домовой", ООО "Домоуправляющая компания", ООО "Дзержинская управляющая компания N 1", ООО "Дзержинская управляющая компания N 2", ООО "Дзержинская управляющая компания N 3", ООО "Дзержинская управляющая компания N 4", ООО "Дзержинская управляющая компания N 5", ООО "Управляющая компания "Наш Дом" и ООО "Рекламные технологии" нарушения, предусмотренного частью 1.2 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", в связи с отсутствием в действиях заявителей упомянутых составов нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1 и 2 решения).

В пунктах 3 и 4 резолютивной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управление признало установленным факт нарушения заявителями части 2 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с заключением договоров на предоставление эксклюзивного права использования конструктивных элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций, в результате которых был ограничен доступ хозяйствующим субъектами (конкурентам ООО "Рекламные технологии" в сфере распространения наружной рекламы) на товарный рынок использования элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций (пункт 3 резолютивной части решения); прекратило рассмотрение дела в отношении заявителей по признакам нарушения части 2 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с добровольным устранением заявителями упомянутого нарушения антимонопольного законодательства и его последствий (пункт 4 резолютивной части решения).

Не согласившись с решением уполномоченного органа в части пунктов 3 и 4, считая его в этой части не соответствующим нормам действующего законодательства и нарушающим их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявители обратились в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения в оспариваемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно пункту 1 этого Положения Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

В соответствии с пунктом 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральный закона от 25.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями этого закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

1) возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

2) выдает в случаях, указанных в этом законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно статье 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

В силу статьи 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в редакции на момент начала договорных отношений между заявителями) запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Основанием для вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства в части признания факта нарушения заявителями требований части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции послужили следующие обстоятельства.

Управление установило, что на территории г. Дзержинска Нижегородской области в сфере управления общим имуществом многоквартирных домов действуют две крупнейшие группы лиц: группа лиц под управлением управляющей организации ООО "Группа компаний "Управдом", включающая ООО "Уютный дом", ООО "Дзержинская обслуживающая компания", ООО "ЖилКомБыт", ООО "Квартал-прогресс", ООО "Мой дом", ООО "Домовой", ООО "Квартал" и ООО "Коммунальный стандарт", а также группа лиц под управлением ООО "Дзержинская управляющая компания", включающая ООО "УК "Наш Дом", ООО "Домоуправляющая компания", ООО "Дзержинская управляющая компания N 1", ООО "Дзержинская управляющая компания N 2", ООО "Дзержинская управляющая компания N 3", ООО "Дзержинская управляющая компания N 4", ООО "Дзержинская управляющая компания N 5".

ООО "Уютный Дом", ООО "Дзержинская обслуживающая компания", ООО "ЖилКомБыт", ООО "Квартал-прогресс", ООО "Мой Дом", ООО "Домовой", ООО "Квартал", ООО "Коммунальный стандарт", ООО "УК "Наш Дом", ООО "Домоуправляющая компания" в совокупности осуществляют управление более чем 50% жилищного фонда города Дзержинска Нижегородской области, что подтверждается и сведениями из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Собственники помещений многоквартирных домов, обслуживаемых перечисленными выше компаниями, передали право разрешения вопросов о предоставлении в пользование третьим лицам общего имущества (конструктивных элементов) жилого дома для размещения рекламных конструкций названным организациям, то есть ООО "Уютный Дом", ООО "Дзержинская обслуживающая компания", ООО "ЖилКомБыт", ООО "Квартал-прогресс", ООО "Мой Дом", ООО "Домовой", ООО "Квартал", ООО "Коммунальный стандарт"; ООО "УК "Наш Дом", ООО "Домоуправляющая компания", ООО "Дзержинская управляющая компания N 1", ООО "Дзержинская управляющая компания N 2", ООО "Дзержинская управляющая компания N 3", ООО "Дзержинская управляющая компания N 4", ООО "Дзержинская управляющая компания N5".

Организации, входящие в эти две группы лиц, представляющие интересы собственников помещений во многоквартирных домах, с одной стороны, и ООО "Рекламные технологии", с другой стороны, в ноябре 2009 года заключили договоры на предоставление последнему права использования конструктивных элементов многоквартирных домов для размещения рекламных конструкций.

01.01.2010 эти же организации заключили с ООО "Рекламные технологии" новые договоры на предоставление эксклюзивного права использования конструктивных элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций сроком на один год, которые были после перезаключены и в 2011 году.

Договоры с организациями, составляющими разные группы лиц - ООО "ГК Управдом" и ООО "ДУК" - несколько отличаются по содержанию, однако общее для двух типов этих договоров заключается в предоставлении эксклюзивного права использования элементов жилищного фонда исключительно ООО "Рекламные технологии".

Согласно пункту 1.1 типового договора с участниками группы лиц ООО "ГК Управдом" управляющая организация предоставляет ООО "Рекламные технологии" эксклюзивное право использования фасадов многоквартирных домов: ограждающие несущие/не несущие конструкции несущие стены, плиты перекрытий, балконные и иные плиты, несущие колонны и иные ограждающие несущие конструкции) жилищного фонда, обслуживаемого управляющей организацией, для размещения рекламных конструкций (РК), а общество обязуется обеспечивать надлежащую и безопасную эксплуатацию рекламных конструкций, а также уплачивать Управляющей организации плату, установленную настоящим договором.

Такое же эксклюзивное право предоставлено ООО "Рекламные технологии" обслуживающими организациями группы лиц ООО "ДУК" (см. пункты 1.1., 2.3.10 договоров).

Кроме того, договоры, заключенные с участниками группы лиц ООО "ДУК" (например, с ООО "Домоуправляющая компания"), в пункте 2.2.1 прямо предусматривали, что обслуживающая организация обязуется не заключать аналогичных договоров с другими организациями на период действия настоящего договора и воздерживаться от осуществления на жилфонде, обслуживаемом Обслуживающей организацией, указанном в приложении N 1 к настоящему договору, самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет настоящего договора.

Оба варианта договора ( пункт 2.2.2., пункт 5.1.1.1) содержат условие о том, что в случае обращения к обслуживающей (управляющей) организации потенциальных клиентов с просьбой о размещении рекламной конструкции, о согласовании размещения рекламной конструкции, о продлении ранее полученного разрешения на размещение рекламной конструкции, действующего на момент подписания настоящего договора и т.п., последняя обязана сообщить о заключенном между сторонами договоре с указанием местонахождения и контактных телефонов Рекламораспространителя.

Таким образом, воля обеих сторон по каждому договору была направлена на предоставление ООО "Рекламные технологии" исключительных прав в отношении использования конструктивных элементов жилищного фонда.

О том, что стороны соблюдали приведённые положения договора, свидетельствуют письма как ООО "Рекламные технологии", так и ООО "Уютный дом" в адрес администрации города Дзержинска Нижегородской области, заявителей, а также антимонопольного органа.

Кроме того, заявители не отрицали, что за прошедший с ноября 2009 до декабря 2011 года период ни один рекламораспространитель, кроме ООО "Рекламные технологии", не заключил договоры на размещение рекламной конструкции на конструктивных элементах жилищного фонда с управляющей либо обслуживающей из числа привлечённых по делу компаний, а рекламная конструкция ИП Плехановой И.Н. и ряда иных лиц (см. письмо администрации г. Дзержинска Нижегородской области от 15.06.2011 N ОИ-981) демонтирована по причине отказа от исполнения договора с ООО "Рекламные технологии".

Длительность сложившихся между заявителями отношений привела тому, что другие рекламораспространители лишились возможности заключить "прямой" договор с какой-либо из перечисленных управляющих и обслуживающих компаний не только по формальному признаку, но и с учётом реального соблюдения требований об эксклюзивности в силу сформировавшегося стойкого восприятия ООО "Рекламные технологии" как единственного обладателя прав использования конструктивных элементов жилищного фонда, находящегося в управлении (обслуживании) перечисленных компаний.

Соответственно для решения вопроса о размещении рекламной конструкции заинтересованное лицо направлялось, в том числе и самими управляющими компаниями только в ООО "Рекламные технологии".

Управление правомерно оценило договоры на предоставление эксклюзивного права использования конструктивных элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций, заключенные между управляющими организациями, входящими в вышеуказанные группы лиц, и ООО "Рекламные технологии", как противоречащие части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку в результате их исполнения в 2009-2011 годах был ограничен доступ хозяйствующим субъектам - конкурентам ООО "Рекламные технологии" в сфере распространения рекламы - на товарный рынок использования элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ (в редакции на момент заключения заявителями первых соглашений, далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В части 5 данной статьи указано, что установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом Российской Федерации.

Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме. Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается на срок пять лет, за исключением договора на установку и эксплуатацию временной рекламной конструкции, который может быть заключен на срок не более чем двенадцать месяцев. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами данного закона и гражданского законодательства.

Владельцем рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) является собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Таким образом, разрешение на установку и размещении рекламной конструкции выдается органами местного самоуправления при условии предоставления рекламораспространителем договора, заключенного с владельцем недвижимого имущества, на котором размещается рекламная конструкция.

С учетом определения товара, данного в статье 4 Закона о защите конкуренции, право на использование конструктивных элементов здания является товаром, который владелец здания имеет возможность реализовать заинтересованному покупателю - рекламораспространителю.

Рекламораспространители являются приобретателями права на размещение рекламной конструкции на стене объекта жилищного фонда (рекламораспространителями), в то время как управляющие организации - продавцами данного товара.

Возникшая в результате заключения рассматриваемых договоров ситуация, когда все рекламные места двух групп хозяйствующих субъектов, одна из которых занимает доминирующее положение на рынке, предоставлены исключительно одному покупателю - ООО "Рекламные технологии" - свидетельствует о необоснованном ограничении количества покупателей товара при имеющемся с их стороны спросе на товар.

Обязанность управляющих и обслуживающих организаций воздерживаться от самостоятельного заключения с рекламораспространителями договоров, более того, направлять потенциальных контрагентов к ООО "Рекламные технологии" прямо предусмотрена в договорах и исполнялась на практике.

Таким образом, рассматриваемыми соглашениями между покупателем (ООО "Рекламные технологии") и продавцами (управляющими и обслуживающими организациями) остальным покупателям ограничен (фактически исключен) доступ на товарный рынок.

Причем запрет на размещение иными рекламораспространителями своих рекламных конструкций на элементах многоквартирных домов, в отношении которых заключенные рассматриваемые договоры, действовал независимо от того, воспользовалось ли ООО "Рекламные технологии" фактически своим правом либо нет.

При изложенных обстоятельствах все лица, заинтересованные в размещении рекламных конструкций, вынуждены обращаться исключительно к своему конкуренту - ООО "Рекламные технологии" - и заключать с ним соответствующий договор, чтобы затем получить разрешение и паспорт рекламного места в администрации города Дзержинска Нижегородской области.

Указанное подтверждают представленные в материалы дела письма ООО "Рекламные технологии" в адрес ИП Плехановой И.Н. о необходимости заключения договора именно с ООО "Рекламные технологии" в связи с предоставлением исключительных прав использования фасадов жилого фонда (том 4 л.д. 8, 10); договор от 01.11.2009, заключенный между ИП Плехановой И.Н. и ООО "Рекламные технологии" (том 3 л.д.43-46); договоры от 18.11.2009, заключенные между ИП Коротовым А.В. и ООО "Рекламные технологии" (том 3 л.д. 47-51, 52-56); договор от 02.03.2011, заключенный между ООО "РусмедиаГрупп" и ООО "Рекламные технологии" (том 6 л.д. 10-14); договор от 01.01.2011, заключенный между ИП Шеблевым В.Ю. и ООО "Рекламные технологии" (том 6 л.д. 22-25).

Это ущемляет интересы всех прочих (за исключением ООО "Рекламные технологии") покупателей такого товара как использование элементов жилищного фонда для размещения рекламных конструкций, и свидетельствует о лишении хозяйствующих субъектов, заинтересованных в размещении рекламных конструкций, возможности осуществлять самостоятельные действия на данном товарном рынке.

Установленные обстоятельства свидетельствуют об ограничении конкуренции на рынке распространения рекламы с использованием конструктивных элементов жилищного фонда.

Принимая во внимание все установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия заявителей по делу нарушили запрет, установленный частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, у антимонопольного органа имелись фактические и правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Поскольку на момент рассмотрения дела в Управлении допущенное нарушение было устранено в добровольном порядке путем внесения соответствующих изменений в действующие договоры, пунктом 4 решения производство по делу прекращено.

Удовлетворяя требование заявителей, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган неверно определил продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором допущено правонарушение.

Суд апелляционной инстанции не согласен с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В данном случае в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" Управление провело анализ состояния конкурентной среды на рынке размещения рекламных конструкций на внешних конструктивных элементах жилых домов города Дзержинска Нижегородской области, в котором определило временной интервал исследования рынка, продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов; уровень концентрации товарного рынка, барьеры входа на товарный рынок; оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке (том 6 л.д.92-102, том 1 л.д.85-97).

Управление обоснованно исходило из того, что в рассматриваемой ситуации товарным рынком следует считать рынок использования элементов жилищного фонда, находящегося в управлении организаций, входящих в две группы лиц, для размещения рекламных конструкций (продуктовые границы) в пределах г. Дзержинска Нижегородской области (географические границы).

Такой подход связан с особенностями приобретения права на размещение рекламной конструкции в соответствии с Законом о рекламе и жилищным законодательством.

Для размещения рекламной конструкции на муниципальном имуществе необходимо выиграть конкурс в соответствии с правилами части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, в то время как для размещения рекламной конструкции на внешних элементах многоквартирных домов необходимо заключить договор с лицом, уполномоченным на его заключение, на установку и эксплуатацию рекламной конструкции при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме.

Размещение рекламных конструкций на административных зданиях не характерно для рынка наружной рекламы, поскольку чаще всего такую рекламу распространяют хозяйствующие субъекты, непосредственно осуществляющие свою деятельность в этом же здании в целях привлечения внимания к себе и своему товару (услуге).

При таких различиях, как правило, существенно различаются цена приобретаемого права на размещение своей рекламной конструкции, длительность отношений по использованию места под размещение конструкции и устанавливаемые собственниками условия.

Совокупность перечисленных факторов не позволяет отнести данные товары к числу взаимозаменяемых.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене судебного акта.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные по делу судебные расходы суд относит на заявителей.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.06.2013 по делу N А43-14554/2012 отменить.

Обществу с ограниченной ответственностью "Коммунальный стандарт", обществу с ограниченной ответственностью "Уютный Дом", обществу с ограниченной ответственностью "Мой Дом", обществу с ограниченной ответственностью "Квартал-Прогресс", обществу с ограниченной ответственностью "ЖилКомБыт", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская обслуживающая компания", обществу с ограниченной ответственностью "Квартал", обществу с ограниченной ответственностью "Домовой", общества с ограниченной ответственностью "Домоуправляющая компания", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 1", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 2", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 3", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 4", обществу с ограниченной ответственностью "Дзержинская управляющая компания N 5", обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Наш Дом" и обществу с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии" отказать в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 29.03.2012 по делу N 792-ФАС52-02/11 в части пунктов 3 и 4.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Рубис Ю.В. Протасов