Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2013 г. N 06АП-5915/13

г. Хабаровск

04 декабря 2013 г.

Дело N А73-5549/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Джавадовой Т.Г.

при участии в заседании:

индивидуальный предприниматель Меджидов Джумшуд Атраф оглы, лично, паспорт; его представитель по доверенности от Николаенко А.И., представитель по доверенности от 18.06.2013 N 27 АА 0449425;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края: Козыревой Ю.А., представителя по доверенности от 15.07.2013 N 04-25/012451; Клименко Е.Г., представителя по доверенности от 24.04.2013 N 04-25/007494;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Цымбал В.В., представителя по доверенности от 18.06.2013 N 05-18;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Меджидова Джумшуд Атраф оглы на решение от 12 сентября 2013 года по делу N А73-5549/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Копыловой Н.Л.

по заявлению индивидуального предпринимателя Меджидова Джумшуд Атраф оглы

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края,

об оспаривании решения

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Меджидов Джумшуд Атраф оглы (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства, о признании недействительным в части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - инспекция) от 30.04.2013 N 13-09/08461, принятого по результатам выездной налоговой проверки.

В обоснование требований заявитель указал на незаконность доначисления ему НДС за 2009 год в сумме 1 331 849 руб., пени по НДС в сумме 334 377 руб. и штрафа в размере 287 778 руб., а также заявил о снижении штрафных санкций с учетом смягчающих ответственность обстоятельств.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю.

Решением арбитражного суда от 12 сентября 2013 года уточненное заявление предпринимателя удовлетворено частично. Решение инспекции от 29.03.2013 N 13-16/02474 о привлечении индивидуального предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления штрафов в общей сумме, превышающей 79 552,20 руб. Инспекция ФНС России по г.Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края обязана устранить допущенные нарушения прав и интересов предпринимателя Меджидова. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной инстанции заявитель оспаривает выводы суда о розничной торговли предпринимателем и приводит доводы, заявленные ранее в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции предприниматель и его представитель настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам. По утверждению указанных лиц в 2009 году предприниматель осуществлял только розничную торговлю, оптовую торговлю - с 2010 года.

Представители налоговых органов в письменном отзыве и в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ применение судом норм материального и процессуального права, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки на основании акта от 28.02.2013 N 13-16/01559 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края в отношении индивидуального предпринимателя Меджидова Джумшуда Атрафа оглы принято решение от 29.03.2013 N 13-16/02474.

Указанным решением предприниматель привлечен к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьями 119, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в общей сумме 397 761 руб. (в том числе: по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС - 141 741 руб., по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС - 217 952 руб.), а также предпринимателю доначислены к уплате налоги в общей сумме 1 671 964 руб. (в том числе НДС - 1 422 343 руб.) и пени - 469 181 руб. (в том числе по НДС - 419 698 руб.).

При этом инспекцией снижена сумма штрафа в 2 раза с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность.

Основанием для доначисления НДС за 2009 год послужили выводы инспекции о том, предприниматель, осуществляя в данном налоговом периоде розничную торговлю и применяя систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, помимо данного вида деятельности осуществлял и оптовую торговлю, подлежащую налогообложению в общеустановленном порядке и, как следствие, должен был уплачивать с данного вида деятельности НДФЛ, ЕСН и НДС.

Решением Управления ФНС по Хабаровскому краю от 30.04.2013 N 13-09/08461@ решение инспекции оставлено без изменения, а жалобы предпринимателя - без удовлетворения.

Решением арбитражного суда оспариваемое решение инспекции изменено в части размера штрафа, уменьшенного судом до 79 552,20 руб.

Принимая решение, суд пришел к выводу о доказанности инспекцией правомерности доначисления предпринимателю, осуществляющему оптовую торговлю товарами, оспариваемых налогов, пени и штрафа.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и соответствующим нормам права.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно статье 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом договор розничной купли-продажи является публичным договором и считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, письменная форма для данного вида договора не предусмотрена.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Руководствуясь приведенными положениями норм права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами независимо от порядка расчета (за наличный или за безналичный расчет) и независимо от категории покупателей (физические или юридические лица), которым реализуются эти товары. Конечная цель приобретения товаров (для личных нужд или последующей перепродажи) также значения не имеет.

При этом одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Система налогообложения в виде ЕНВД, согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м, по каждому объекту организации торговли; в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ приведены основные понятия, используемые в целях главы "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход", а именно:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

- нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

В качестве площади торгового зала в статье 346.27 НК РФ определена часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Оценив представленные в суд доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у налогового органа были основания считать, что предприниматель, осуществляя в 2009 году торговлю через арендуемое им помещение, товар реализовывал оптом.

Как следует из материалов дела, по договорам аренды от 30.12.2008 N 05048 и N 05344 арендодателем МУП "РУМА" в аренду предпринимателю помещение передано для использования под оптовую торговлю. Нежилое помещение расположено на оптовом комплексе "Новый рынок" по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Вокзальная, 10, склад N 181/3 площадь 337,1 кв. м и 18/5 площадью 16,8 кв. м. Цель использования помещения указана как оптовая торговля.

Данное обстоятельство подтверждается планом помещений (по состоянию на 2006, 2011 год), которые были приложены к договорам аренды за проверяемый период.

Кроме того, по запросу суда Комсомольским-на-Амуре филиалом КГУП "Хабкрайинвентаризация" (письмо от 29.08.2013 N 977) в отношении спорного объекта инвентаризационные работы проводились в 2006 и 2011 годах, изготовлены технические паспорта от 15.09.2006 и от 09.08.2011.

В суде первой и второй инстанции предприниматель настаивал на перепланировке в 2009 году с согласия арендодателя арендуемого помещения и выделении торгового зала с целью реализации товара в розницу.

Между тем, из представленного инспекцией письма ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" филиал по Хабаровскому краю отделение "Комсомольск-на-Амуре" (исх. N 27-09-34/234 от 02.08.2013) следует, что спорный объект на техническом учете в архиве отделения не состоит.

В техническом паспорте на здание Ангар N 18 (инвентарный N 371), составленном КГУП "Хабкрайинвентаризация" (вх. N 025331 от 01.08.2013) по состоянию на 2011 год, не отражена торговая площадь в помещении N16, отсутствуют сведения о наличии перепланировки. Напротив, указано, что помещение является складом и используется по назначению.

Согласно экспликации внутренних помещений Ангара N 18, торговые залы в нем отсутствуют, помещение N 16 является кабинетом.

По запросу суда первой инстанции арендодателем МУП "РУМА" представлена информация (письмо от 21.08.2013 N 1800) о предоставлении арендодателю спорного помещения для оптовой торговли, для осуществления розничной торговли указанное помещение не предоставлялось. Оптовый комплекс "Новый рынок", расположенный по ул. Вокзальной, 10, в котором арендуется предпринимателем помещение, предназначено для организации оптовой торговли.

По справке от 21.08.2013 N 1806 генерального директора МУП "РУМА" предприниматель в 2009 году по вопросу перепланировки арендуемого помещения официально не обращался; проектно-сметная документация на перепланировку ангара не согласовывалась, акта ввода в эксплуатацию нет.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы предпринимателя о том, арендуемое им помещение в 2009 году представляло собой объект стационарной торговой сети. Представленное предпринимателем доказательство - выкопировка помещения с экспликацией о наличии торгового зала, не является для суда единственным допустимым доказательством.

Представленные предпринимателем доказательства в порядке пунктов 2, 5 статьи 71 АПК РФ подлежат оценке судом в совокупности с представленными инспекцией и арендодателем документами, полученными в ходе судебного разбирательства.

По определению арбитражного суда первой инстанции инспекцией в присутствии предпринимателя с участием свидетелей 21.08.2013 проведен осмотр спорного помещения. Установлено, что в настоящее время в арендуемом помещении имеется торговый зал (N 16 на плане), площадь которого визуально соответствует площади, указанной в выкопировке помещения, выполненной в 2009 году. Все стальные помещения соответствуют их назначению, указанному в экспликации к плану БТИ.

Однако, доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик обращался с заявлением о внесении в технический паспорт изменений, связанных с перепланировкой, в материалы дела ни в суд первой, ни в суд второй инстанции не представлено.

При этом предприниматель не оспаривает, что в 2010, 2011 годах в этом перепланированном помещении он торговал оптом и применял общеустановленную систему налогообложения. С 1 квартала 2013 года ИП Меджидов Д.А.оглы налоговые декларации по данному объекту снова представляет по ЕНВД в связи с осуществлением розничной торговли.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные обстоятельства и представленные предпринимателем доказательства не подтверждают, что в 2009 году предприниматель обоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, по результатам налоговой проверки установлено, что товар ИП Меджидов Д.А. оглы в 2009 году реализовывал двум контрагентам - ИП Исмаилову Б.А. оглы и ООО "ТД "Транссервис".

ООО "ТД "Транссервис" представило письменные пояснения и документы (карточка счета 60 за 2009 год, кассовые и товарные чеки, товарные накладные) подтверждающие, что товар (сигареты, пиво, безалкогольные напитки) на общую сумму 38 449,60 руб. приобретался в 2009 году у ИП Меджидова Д.А.оглы для продажи в розницу через свои магазины.

ИП Исмаиловым Б.А. о представлен договор поставки от 03.01.2009 N 5, товарные накладные на товар (сигареты, спички) и реестры товарных накладных за 2009 год на общую сумму 7 360 713,70 руб.

Письменно ИП Исмаилов Б.А.оглы также подтвердил приобретение товара оптом с целью перепродажи населению в своих торговых точках (протокол допроса от 08.02.2013 N 16-16/67).

В суде первой и апелляционной инстанции ИП Меджидов Д.А.оглы ссылался на расторжение договора поставки от 03.01.2009 N 5, представив соглашение от 11.01.2009, и заключение с ИП Исмаиловым Б.А.оглы договора розничной купли-продажи N 7 от 13.01.2009.

Однако таких документов в ходе выездной налоговой проверки он не представлял. Не представлял таких документов и ИП Исмаилов Б.А.оглы в ходе встречной налоговой проверки, пояснил, что товар поставлялся по договору поставки от 03.01.2009 N 5.

В апелляционной жалобе ИП Меджидов Д.А.оглы ссылался на то, что показания ИП Исмаилова Б.А.оглы не являются надлежащим доказательством, поскольку при допросе представителями инспекции последний был введен в заблуждение относительно взаимоотношений с ИП Меджидовым Д.А.оглы. К таким доводам суд второй инстанции относится критически и расценивает их как способ защиты, тем более что показания предпринимателя-контрагента не противоречат представленным им доказательствам, подтверждающим по совокупности оптовый характер поставок товара.

Помимо этого, по утверждению заявителя жалобы, информация из Отдела государственной статистики в г. Комсомольске-на-Амуре (от20.01.2010 N 103, от 29.07.2011 N 15-53/723) подтверждает, что в 2009 году ИП Меджидов Д.А.о. осуществлял только розничную торговлю. Между тем, такая информация, составленная по сведениям предпринимателя, не может опровергать установленного выездной налоговой проверкой факта осуществления предпринимателем оптовой торговли.

Таким образом, суд второй инстанции приходит к выводу о том, что в 2009 году ИП Меджидов Д.А.о. должен был уплачивать с оптовой торговли НДФЛ, ЕСН и НДС.

Ссылка предпринимателя в апелляционной жалобе на судебные акты, принятые в пользу налогоплательщиков во внимание не принимается, поскольку не свидетельствует о тождественности фактических обстоятельств.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя по приведенным в ней доводам суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 12 сентября 2013 года по делу N А73-5549/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Меджидову Джумшуду Атраф оглы из федерального бюджета излишне уплаченную чек-ордером от 11.10.2013 N 49 государственную пошлину в размере 1 900 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец