Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2013 г. N 15АП-18813/13

город Ростов-на-Дону

06 декабря 2013 г.

дело N А53-18573/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 12.08.2013 г. Нерсесян К.В.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 19.02.2013 г. N 369 Полуместный А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МастерДом" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2013 года по делу N А53-18573/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МастерДом" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области от 27.08.2013 г. N 6110/130991/1609 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МастерДом" (далее - ООО "МастерДом") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - административный орган) от 27 августа 2013 г. N 6110/130991/1609 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

В заявлении общество ссылается на отсутствие события правонарушения, мотивируя тем, что гражданин Республики Молдова Борисов О.М. на момент проверки еще не приступил к работе.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29 октября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях общества состава и события административного правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "МастерДом" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы мотивированы тем, что всего в ООО "МастерДом" на 01.08.2013 г. трудовую деятельность осуществляли Калшник С.А., Ануфриев Д.Э., Пилипенко А.О., ЛевченкоА.В. Заработная плата сотрудникам выплачивается только за фактически отработанные дни два раза в месяц, а именно 15 и 25 числа каждого месяца. Борисов не являлся и не является работником ООО "МастерДоМ", заработная плата и аванс ему не выплачивались.

Кроме того, общество указывает также, что материалами дела подтверждается, что Борисов вообще не мог физически осуществлять трудовую деятельность на территории Российской Федерации, так как согласно миграционной карты серия 6013 N 0941590 он только 31.07.2013 г. пересек границу Российской Федерации КПП Весело - Вознесенка N 24, а уже на следующий день 01.08.2013 г. в 09 00 был выявлен на строительном объекте сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области.

Общество также указывает, что миграционная служба не доказала, что Борисов О.М. осуществлял трудовую деятельность в ООО "МастерДом". В материалах дела и в объяснении представителя миграционной службы также отсутствуют точные сведения о том, сколько времени проработал Борисов О.М.

Вместе с тем, общество также просит признать совершенное правонарушение малозначительным, в связи с отсутствием существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, 01.08.2013 г. при проведении совместной проверки по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Заводская (строительное пятно N 5, 16) выявлен гражданин Республики Молдова Борисов О.М., 23.08.1978 года рождения, который осуществлял трудовую деятельность в качестве установщика металлопластиковых окон без разрешения на работу.

01.08.2013 г. постановлением заместителя начальника ОИК УФМС России по Ростовской области Борисов О.М. признан виновным в совершении административного правонарушения по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 2 000 рублей.

02.08.2013 г. по факту незаконного привлечения к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан должностным лицом УФМС России по Ростовской области в отношении ООО "МастерДом" возбуждено дело об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В ходе административного расследования истребованы и получены копии следующих документов: договор от 10.01.2013 г. N СП 5/2 на выполнение работ по изготовлению и монтажу металлопластиковых конструкций, заключенный между ООО "Комстрой-4" и ООО "МастерДом"; выписки из ФБ Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "МастерДом".

07.08.2013 г. в отделе иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области при проведении административного расследования установлен факт привлечения ООО "МастерДом" к осуществлению трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Борисова О.М., не имеющего разрешения на работу на территории Ростовской области.

07.08.2013 г. должностным лицом УФМС России по Ростовской области составлен протокол об административном правонарушении N 6110/130991/1609 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

27.08.2013 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, ООО "МастерДом" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Примечаниями к данной норме предусмотрено, что в целях названной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального общества, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ходе проведения 01.08.2013 г. проверки по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Заводская (строительное пятно N 5, 16) выявлен гражданин Республики Молдова Борисов О.М., который осуществлял трудовую деятельность в качестве установщика металлопластиковых окон без разрешения на работу.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или Уставом (Положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате, в том числе фактического, допущения к работе, с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Как усматривается из материалов дела ООО "Комстрой-4" заключило с ООО "Мастер-Дом" договор от 10.01.2013 г. N СП-5/2 на выполнение работ по изготовлению и монтажу металлопластиковых конструкций.

В соответствии с положениями указанного договора, ООО "МастерДом" должно было предусмотреть необходимые условия привлечения и использования труда иностранных граждан, предвидеть наступление неблагоприятных последствий и обеспечить соблюдение миграционного законодательства. ООО "МастерДом" в силу своего правового статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела, у него имелась реальная возможность.

ООО "МастерДом" в силу своего статуса и заключенного договора должно было знать о том, кто из его работников осуществляет выполнение работ на объекте.

Согласно примечанию к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Представленными в дело доказательствами, в том числе фотоматериалами, подтверждено, что гражданин Республики Молдова Борисов О.М. был привлечен обществом к трудовой деятельности в качестве установщика металлопластиковых окон при отсутствии у него соответствующего разрешения на осуществление данной трудовой деятельности. Разрешения у общества на привлечение и использование иностранных работников отсутствовало.

Гражданин Республики Молдова Борисов О.М. в своем объяснении указал, что с 01.08.2013 г. работает в качестве установщика стеклопакетов по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Заводская (строительное пятно N 5 на строительном объекте).

Материалами дела подтверждается, что гражданин Республики Молдова Борисов О.М. в момент проверки фактически находился на объекте в рабочей одежде с инструментом для выполнения работ по установке металлопластиковых окон.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, касающиеся установления вины, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о доказанности вины общества во вменяемом ему правонарушении, поскольку заявитель не представил доказательств того, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению вышеуказанных требований о порядке привлечения к работам на принадлежащем ему объекте недвижимого имущества иностранной рабочей силы.

Доказательства того, что общество не имело возможности избежать совершения правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, последним в материалы дела не представлены.

Доводы ООО "Мастер Дом" о том, что гражданин Молдовы только 31.07.2013 г. пересек границу и не мог физически осуществлять трудовую деятельность на момент проверки - 01.08.2013 г., опровергаются материалами административного дела.

Таким образом, общество не приняло все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты, привлекло к осуществлению трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Борисова О.М.

При таких обстоятельствах, наличие в деяниях общества состава административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и факт привлечения обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности полностью подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

При исследовании соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности судом установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не нарушен, обжалуемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено в присутствии законного представителя общества - директора Калашника С.А.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьей 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который, при вынесении решения о привлечении к административной ответственности, последние обязан учитывать.

Как следует из материалов дела, общество ранее не привлекалось к административной ответственности за аналогичное правонарушение, что свидетельствует о наличии смягчающего вину обстоятельства. Данные обстоятельства были учтены административным органом при вынесении оспариваемого постановления, обществу назначен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Таким образом, процессуальных нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Суд первой инстанции также правомерно пришел к выводу о том, что вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права.

Противоправное поведение общества препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое заявитель привлечен к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

Оценивая с указанной точки зрения совершенное обществом правонарушение, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оно затронуло интересы государства, которое, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства, устанавливает разрешительный, а не уведомительный порядок работы иностранных граждан.

Кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Более того, суд также учитывает, что, несмотря на наличие неоспоримых в деле доказательств, общество вину свою в совершении правонарушения не признало. Обществом не принято мер по недопущению впредь вмененного правонарушения.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что совершенное обществом правонарушение по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.10.2013 г. по делу N А53-18573/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова