Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 13АП-22590/13

г. Санкт-Петербург

09 декабря 2013 г.

Дело N А56-1457/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Зотеевой Л.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии:

от истца: Еловского В.А. по дов.от 01.01.2013 N 121/13/5(с)

от ответчика: Пекуриной И.В. по дов.от 01.09.2013 N 115/2/13

от 3-го лица: Пастернак В.С. по дов.от 01.06.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22590/2013) Всероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами" Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.09.2013 по делу N А56-1457/2013 (судья Кожемякина Е.В.), принятое

по иску Всероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами" Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к ООО "Яркая ЗВЕЗДА"

3-е лицо: ООО "Независимая Медийная Корпорация"

о пресечении действий и взыскании компенсации за нарушение исключительного права

установил:

Всероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами" Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности": 123290, г. Москва, Шелепихинская наб., 8а, ОГРН 1087799012707 (далее - истец, организация) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Яркая звезда": 191014, г. Санкт-Петербург, ул. Белинского, 13, пом. 3-Н 28-Н, ОГРН 1047796579544 (далее - ответчик, общество) о пресечении действия по осуществлению публичного исполнения фонограмм и взыскании компенсации в размере 60 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Независимая Медийная Корпорация" - правообладатель аудиовизуальных произведений.

Решением от 13.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Всероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами" Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.09.2013 по делу N А56-1457/2013 и принять новый судебный акт. Податель жалобы не согласен с выводами суда, считает их несоответствующими обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал, представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене, представитель третьего лица также возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и N 137 была предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подп. 5 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).

В соответствии с актом расшифровки записи фиксации, осуществленной представителем ВОИС Бичевым Тимофеем Юрьевичем, в помещении ресторана "Карлс Джуниор", расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пр-т Просвещения, 84/1, установлено, что ООО "Яркая звезда" 06 сентября 2012 года в период с 12 часов 00 минут по 12 часов 07 минут по московскому времени осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм: "Resuscitate Me", "Like Boom" в исполнении Петра Линнея Паула Марклунд и соответственно Микаэля Ставострант.

Ввиду отсутствия у ответчика договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях с ВОИС, и неисполнения обязанности по выплате вознаграждения, причитающегося исполнителям и изготовителям фонограмм, данный факт свидетельствует о нарушении ответчиком требований пункта 2 статьи 1244, статьи 1326 ГК РФ и законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В связи с нарушением ответчиком исключительных прав истец предъявил ко взысканию компенсацию в размере 60 000 руб.

Истец в порядке досудебного урегулирования, уведомлял ответчика о необходимости соблюдения законных прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения при осуществлении публичного исполнения фонограмм, однако, ответчиком уведомления были оставлены без удовлетворения, в связи с чем, истец заявил требование о пресечении действий ответчика, нарушающих права исполнителей и изготовителей фонограмм.

В связи с нарушением ответчиком исключительных прав, истец обратился с иском в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходил из того, что у ВОИС отсутствует право на получение компенсации, поскольку она осуществляет сбор вознаграждения с пользователей музыки в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, что является смежным правом, в то время как ответчиком показывались аудиовизуальные произведения, которые являются объектами авторских прав, также суд пришел к выводу, что истцом не доказаны как факт систематического публичного использования ответчиком фонограмм, так и размер заявленной компенсации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 1242 ГК РФ авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда указанным Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе) (пункт 1).

Организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация (пункт 5).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270).

На основании п.п. 1, 2 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограмм (записей исполнения) допускается только с обязательной выплатой вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм через аккредитованную организацию, то есть через ВОИС.

В соответствии с пунктом 8 статьи 1317 ГК РФ под публичным исполнением фонограмм (записей исполнения) понимается, любое сообщение записи исполнения с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли запись исполнения в месте ее сообщения, или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. То есть, лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия (п. 32 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1229 ГК РФ и разъяснением, содержащимся в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) право на вознаграждение входит в состав исключительного права. Следовательно, защита нарушенного права на вознаграждение осуществляется в соответствии со статьями 1250, 1252, 1311 ГК РФ, предусмотренными для защиты исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

Согласно статье 12, подп. 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков, к лицу, нарушившему право исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя, вместо возмещения убытков, выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования его результата интеллектуальной деятельности (исполнения), при этом правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ размер такой компенсации может составлять от 10 000 рублей до 5 000 000 рублей.

Как установлено судом первой инстанции, 01.08.2012 истец заключил Договор о передаче неисключительных имущественных прав на аудиовизуальное произведение N AVS/250512 и Договор N AVS/M/250512 о выплате авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста) при публичном исполнении/демонстрации/показе аудиовизуальных произведений с ООО "Независимая медийная корпорация", по условиям которых последний передает пользователю - ООО "Яркая Звезда" неисключительные имущественные права на использование аудиовизуальных произведений, что означает право осуществлять в отношении аудиовизуальных произведений следующие действия: публично показывать/исполнять произведения с помощью технических средств в помещениях ресторанов "Карлс Джуниор".

Произведения, которые публично показывает ответчик в своих ресторанах представляют собой совокупность аудиовизуальных произведений, основой которых является ассоциативная и/или смысловая связь с исполнением музыкального произведения, фонограммы (исполнения, зафиксированного в данной фонограмме) - которые, в свою очередь, являются звуковым сопровождением данного аудиовизуального произведения). Перечень Произведений указан на общедоступном сайте www.ims-spb.ru в разделе "каталог".

Судом первой инстанции установлено, что ответчик осуществляет публичный показ только аудиовизуальных произведений (видеоклипов) с помощью плазменных телевизоров, размещенных в ресторанах.

Из материалов дела усматривается, что ВОИС осуществляет сбор вознаграждения с пользователей музыки в пользу исполнителей и изготовителей фонограмм, что является смежным правом, согласно статье 1304 ГК РФ.

В силу статьи 1304 ГК РФ фонограмма - это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Как правильно указал суд первой инстанции, произведения, которые публично исполняются ответчиком, видеоклипы, являются аудиовизуальным произведением, которое в соответствии со статьей 1263 ГК РФ является объектом авторского права.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что поскольку ВОИС не является обладателем авторских прав, то он не может осуществлять сбор предусмотренного законом вознаграждения за публичное исполнение аудиовизуальных произведений - видеоклипов.

В соответствии с пунктом 2 Правил распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 (далее - Правила), плательщиками вознаграждения за сообщение фонограмм в эфир или по кабелю являются организации эфирного или кабельного вещания, осуществляющие передачу фонограмм по радио или по телевидению либо их ретрансляцию.

В силу пункта 2 статьи 1270 ГК РФ под использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

- публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения (подпункт 6 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и(или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник, под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия (подпункт 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Статьей 1329 ГК РФ определено, что организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (совокупности звуков и(или) изображений или их отображений).

Следовательно, субъектом, осуществляющим использование объектов авторского права посредством сообщения в эфир, является организация, осуществляющая эфирное вещание - владелец соответствующей радиостанции.

В пункте 32 Постановления N 5/29 разъяснено, что в силу подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения считается в числе прочего его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 1303, 1304, 1330 ГК РФ является объектом смежных прав таких организаций. Использование музыкального произведения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показывая на экранах телевизоров в ресторане получаемые посредством радиотрансляционного сигнала программы, ответчик не нарушает право авторов на вознаграждение, поскольку данное право должно обеспечиваться на основе соглашений между авторами произведений и радиоканалами в соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ.

Судом первой инстанции также не установлено публичного исполнения музыкальных произведений, в том числе для осуществления их трансляции в коммерческих целях, поскольку ответчиком осуществлялось проигрывание звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммами являются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы.

Согласно статье 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

На основании части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Оценивая представленные доказательства истцом: компакт-диск с записью факта публичного исполнения фонограмм в ресторане ответчика и кассовый чек, выданный ООО "Яркая ЗВЕЗДА" 06.09.12 в 12 час. 04 мин., серийный N 108866, акт расшифровки записи, сделанной в помещении ресторана "Карлс Джуниор" 06.09.2012, а также учитывая свидетельские показания Бичева Т.Ю., суд обоснованно указал, что достаточных и допустимых доказательств незаконного использования ответчиком рассматриваемых фонограмм в материалы дела не представлено, так как представленная видеозапись не соответствует критериям допустимости и достоверности по причине непредставления в суд самого записывающего устройства. Сама видеозапись сделана с использованием технического устройства, не позволяющего установить достоверно источник звука.

Судом первой инстанции обоснованно не принят в качестве доказательства акт расшифровки от 06.09.2012, поскольку в нем не содержатся сведения, каким образом осуществлена расшифровка записи. Ссылка истца на программу "Шазам", с помощью которой можно в онлайн режиме определить звучащую фонограмму, не принимается судом апелляционной инстанции в виду того, что в материалы дела не представлена лицензия на ее использование в заявленных истцом целях.

Суд также правомерно отклонил расчет размера компенсации, заявленной истцом ко взысканию.

В силу статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В пунктх 43, 43.2, 43.3 Постановления N 5/29 разъяснено, что применяя положения статей 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 ст. 1537 ГК РФ.

Размер компенсации определяется судом, исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе характера нарушения.

В данном случае общественная организация просит взыскать компенсацию в пользу исполнителей спорных фонограмм по 15 000 руб. и производителя фонограмм по каждому произведению по 15 000,00 руб. на общую сумму 60 000 руб.

Доказательства в подтверждение обоснованности такого числа заявленных исполнителей и изготовителей фонограмм истец не представил, равно как и необходимости взыскания суммы за каждого, превышающего минимальный размер, установленный законодателем (10 000 руб.).

Правомерно отклонены судом и требования истца о пресечении действий общества по осуществлению публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Организация по управлению правами на коллективной основе не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований.

Из содержания приведенной нормы во взаимосвязи со статьей 1326 ГК РФ следует, что пользователь фонограммы вправе публично исполнять фонограмму, опубликованную в коммерческих целях, без разрешения обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение при условии выплаты ему вознаграждения. При этом закон не связывает правомерность публичного исполнения фонограммы с обязательностью заключения договора о выплате вознаграждения за такое исполнение. Законом не установлен запрет на осуществление выплаты вознаграждения без заключения договора.

Суд первой инстанции правильно указал, что ни одно положение действующего законодательства не обязывает пользователя фонограммы заключить с организацией по управлению правами на коллективной основе договор о выплате вознаграждения за публичное использование фонограммы.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного иска.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные истцом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, которые подробно исследованы судом и получили обоснованную правовую оценку в судебном акте.

Суд первой инстанции в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ полно и всесторонне исследовал представленные сторонами доказательства, исследовал все доводы, имеющие значение для правильного разрешения спора, и принял решение в соответствии с нормами материального и процессуального права. Апелляционная инстанция не усматривает оснований для переоценки выводов суда и отмены решения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины суд оставляет на подателе жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03 сентября 2013 года по делу N А56-1457/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Всероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

Л.В. Зотеева А.Б. Семенова