Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2013 г. N 16АП-3603/13

г. Ессентуки

06 декабря 2013 г.

Дело N А15-1564/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У.,

судей: Параскевовой С.А, Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ООО "СМУ "Новострой" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.09.2013 по делу N А15-1564/2013 (судья З.Т. Тагирова)

по заявлению ООО "СМУ "Новострой" (ИНН 0560031080, ОГРН 1060560002447, г. Махачкала)

к УФАС по РД (ИНН 0562044239 ОГРН 1020502629795, г. Махачкала)

об оспаривании ненормативного правового акта,

третьи лица: ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (ИНН 0562061675 ОГРН 1050562014876), ООО "РТС-тендер" (ИНН 7710357167 ОГРН 1027739521666) ООО "ССС" (ИНН 0524008180 ОГРН 1040500909151),

при участии в судебном заседании: от УФАС по РД - Агамирзаев В.А. (доверенность от 28.01.2013); от ООО "СМУ "Новострой" - Хавчаева А.А. (доверенность от 04.06.2013); от ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" - Софронов П.В. - (по доверенности),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.09.2013 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "СМУ "Новострой" (далее - общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 29.05.2013 N 307К/2013 и предписания от 29 мая 2013 года N307К/2013. Принят отказ заявителя от требования о восстановлении нарушенных прав - о признании победителем открытого аукциона в электронной форме N0503200000213000063 и производство по делу в этой части требования прекращено. Суд пришел к выводу, о том, что участникам размещения заказа предъявлены требования, которые не соответствуют действующим ГОСТам, СНиПам, Правилам, что не соответствует требованиям части 3.1 статьи 34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.05.2005 N94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов), что повлекло ограничение прав участников размещения заказа.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора привлечены ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой", ООО "РТС-тендер" и ООО "ССС".

Определением арбитражного суда от 20.06.2013 в порядке части 3 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требования заявителя выделены в отдельные производства.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда и удовлетворить заявление, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу. Податель жалобы указывает на то, что комиссия при проведении внеплановой проверки не установила факты и не представила доказательств, каким образам ошибки и опечатки в техническом задании нарушили права участников размещения заказа.

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании представители общества и управления поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьих лиц и их отзывов, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что приказом ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" N 1т от 10.01.2013 создана постоянно действующая Единая комиссия по размещению заказов путем проведения открытых конкурсов, аукционов, аукционов в электронной форме и запросов котировок цен на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет выделяемых бюджетных и внебюджетных средств (далее - Единая комиссия).

06.05.2013 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации заказов (www.zakupki.qov.ru) ГУП "Дирекция строящихся объектов "Новострой" (далее - ГУП "Дирекция "Новострой", предприятие) размещено извещение за N 0503200000213000063 одновременно с аукционной документацией о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (лот N 54

Аукцион проводился на электронной площадке ООО "РТС-тендер".

Из представленного заказчиком "ГУП "Дирекция "Новострой" протокола заседания Единой комиссии по размещению заказов от 17.05.2013 N 1 по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов видно, что до окончания срока подачи участниками размещения заказа N 0503200000213000063 по лот N 54 были поданы 2 заявки, зарегистрированные оператором электронной площадки, с порядковыми номерами N 1, N 2.

Отказано в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участнику за порядковым номером заявки N 2 по основанию, что участник размещения заказа не представил конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, предлагаемого для использования при выполнении работ, товара, указанных в техническом задании аукционной документации, и (или) представленные сведения в части указания показателей не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме: по товару краска масляная указано "...укрывистость не высушенной пленки г/м2 не более 45-210..."; по товару антисептик для древесины указано "средний срок биозащиты - более 20 лет, у участника размещения заказа указано ". средний срок биозащиты более 20 лет.".

Аналогичное содержится и в представленном Управлением ФАС по РД протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0503200000213000063 от 17.05.2013, из которого следует, что по открытому аукциону в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (лот N 54), номер закупки 0503200000213000063, поданы заявки на участие в аукционе за порядковым номером 1 и 2, отказано в допуске участника размещения заказа за порядковым номером 2 к участию в открытом аукционе.

Единая комиссия заказчика по результатам рассмотрения поступивших заявок приняла решение, оформленное протоколом заседания Единой комиссии по размещению заказов N 2 от 17.05.2013 (представлен по делу заказчиком), приняла решения: с лота N 1 по лот N 134 заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме с порядковым номером 1 признается соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме; победителем аукциона с лота N 1 по лот N 134 участника аукциона с порядковым номером заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме N 1 (общество с ограниченной ответственностью "СМУ "Новострой").

Аналогичное решение единой комиссии заказчика содержится и в представленном по делу Управлением ФАС по РД протоколе подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0503200000213000063 от 17.05.2013. Из данного протокола следует, что комиссия рассмотрела вторые части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительства жилых домов (лот N 54), номер закупки 0503200000213000063, и приняла решения о соответствии только одной второй части заявки на участие в аукционе, требованиям, установленным документацией об аукционе. Аукцион признан несостоявшимся и признало победителем аукциона ООО "СМУ "Новострой".

22.05.2013 ООО "ССС" в управление подало жалобу N 19/20 от 21.05.2013 на действия аукционной комиссии предприятия при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0503200000213000063 на строительство жилых домов (лот N 54) с просьбой признать незаконным результат рассмотрения заявок и провести внеплановую проверку по открытому аукциону в электронной форме N 0503200000213000063.

По итогам рассмотрения жалобы управление признало действия аукционной комиссии по размещению заказов по отклонению первой части заявки участника размещения заказа за порядковым N 2 обоснованными. Доводы жалобы ООО "ССС" на содержание документации об открытом аукционе в электронной форме управлением оставлены без рассмотрения в связи с тем, что срок подачи жалобы на положения аукционной документации заявителем пропущен.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов управление в рамках рассматриваемой жалобы ООО "ССС" провело внеплановую проверку на предмет соблюдения заказчиком требований законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0503200000213000063 на строительство жилых домов (лот N 54) и по результатам ее проверки приняло решение от 29.05.2013 N 307К/2013 и предписание от 29.05.2013 N 307/2013.

Не согласившись с пунктами 2,3,4 решения и пунктами 1,2,3 предписания управления (в уточненной редакции), общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в признании решения и предписания недействительными, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона о размещении заказов).

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно статье 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В силу части 1 статьи 34 Закона о размещении заказа документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказа документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.8 Закона о размещении заказов для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Судом первой инстанции установлено и следует из технического задания, что по лоту с N 1 по лот N 134 (в том числе и по лот N 54) аукционной документации заказчика (часть Ш.), в техническом задании заказчик установил требования: подрядчик должен выполнять работы с применением своего материала в строгом в соответствии со СНиП, предписаниями ГОСТ, требованиями техники безопасности, требованиями правовых актов об охране окружающей среды, технической документацией и указаниями заказчика; выполняемая работа по своему качеству должна соответствовать требованиям СНиП 3.01.01-85 Организация строительного производства; ГОСТ 1842-72; все работы должны вестись с соблюдением Правил пожарной безопасности в РФ (ППБ 01-03); товар, используемый при выполнении работ - песок природный для строительных работ должен соответствовать ГОСТ 8736-93, класс 1. Группа средний или мелкий, модуль крупности песка " > 1,5 > 2.5 Мк., полный остаток на сите N 63 >10>45% по массе; люк чугунный должен соответствовать ГОСТ 3634-89, номинальная нагрузка-более 150т (150 кН).

Заказчик в аукционной документации (техническом задании) установил требования к модулю крупности песка " > 1,5 > 2,5 Мк. и полному остатку на сите N 63 >10>45% по массе.

В пункте 3.5.1 части 3.5 раздела 3 части 1 аукционной документации (страница 10) установлены правила чтения символов и знаков, используемых и применяемых к техническом заданию (часть Ш документации об аукционе), в части установленных требований к значениям показателей товара, используемого при выполнении работ: "символ >" следует читать как больше, символ "<" следует читать как меньше, предлоги "от" и "до" соединяющие числовые показатели означают, что характеристика является диапазонной.

Аналогичные требования заказчиком установлены в техническом задании аукционной документации к полному остатку песка на сите N 63 по массе >10>45%, что означает полной остаток на сите N 63 по массе должен быть более 10 и одновременно более 45%.

Согласно установленным в пункте 3.5.1 части 3.5 раздела 3 аукционной документации правилам чтения символов заказчик установил требования к модулю крупности песка больше 1,5 и больше 2,5 Мк, остатку песка на сите N 63 больше >10>45% по массе, что означает в данном случае одновременно модуль песка должен быть больше 1,5 Мк и больше 2,5 Мк, остаток песка должен быть больше 10 и больше 45% по массе.

Таким образом, в документации об аукционе заказчик не указал в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказа используемого при выполнении работ песка минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться, а указал одновременно два требования с максимальными показателями по значению модуля песка и массе остатка песка.

Однако по указанным заказчиком одновременно по двум показателям значения больше и больше конкретный минимальный и максимальный показатель значения не возможно определить, указанные значения читаются двояко, потому такие требования повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Заказчик установил в техническом задании требование, согласно которому выполняемая работа по своему качеству должна соответствовать требованиям СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства", который с 01.01.2005 не действует в связи с введением в действие СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", одобренного постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004 N 70.

В техническому задание аукционной документации установлены требования в отношении люка чугунного, который должен соответствовать ГОСТ 3634-89, номинальная нагрузка должна составлять более 150 т (150 кН). При этом указан не действующий ГОСТ 3634-89, взамен которого с 01.01.2001 введен в действие ГОСТ 11074 в качестве государственного стандарта РФ постановлением Госстроя России от 17.11.2000 N 105. Согласно ГОСТ 11704 номинальная нагрузка люка 15 т соответствует 150 кН. Фактически не имеется ГОСТ предусматривающий люк с номинальной нагрузкой 150тн.

В технической документации также указано на то, что все работы должны вестись с соблюдением Правил пожарной безопасности в РФ (ППБ 01-03), которые с 22.07.2012 согласно приказу МЧС России от 31.05.2012 N 306 утратили силу.

Суд первой инстанции правильно указал, что, перечисленное выше свидетельствует о том, что участнику размещения заказа предъявлены требования, которые не соответствуют действующим ГОСТам, СНиПам, Правилам, что не соответствует требованиям части 3.1 статьи 34 закона о размещении заказов, что повлекло ограничение участников размещения заказа.

Участник размещения заказа по требованиям заказчика, ставшим победителем аукциона, должен был приобрести и использовать такой товар (материал), который не соответствует указанным в техническом задании ГОСТам, СНиПам, Правилам, и при исполнения контракта не может приобрести такой товар (материал).

Для признании недействительными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица по смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Заявитель не доказал, каким образом соответствующие закону пункты 2,3,4 решения от 29.05.2013 N 307К/2013 и пункты 1,2,3 предписания управления от 29.05.2013 N 307К/201 3 нарушило его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности.

Судом не установлено нарушение законных прав и интересов заявителя оспоренными пунктами решения и предписания управления, поскольку аукционная документация заказчика составлена с нарушениями требований перечисленных выше норм Закона о размещении заказов, по которому и был допущен участник ООО "СМУ "Новострой" к аукциону за N 0503200000213000063 (лотN 54).

На день рассмотрения спора заявитель не представил доказательства того, что оспоренные пункты предписания по отмене протоколов исполнены. Напротив, из представленного ООО "РТС-тендер" отзыва (ходатайства) усматривается, что 28.05.2013 в 00:14:36 контракт на право строительства жилых домов заключен с участником аукциона ООО "СМУ "Новострой" (то есть с заявителем по рассматриваемому судом делу) и в обоснование направило распечатку с сайта оператора торговой площадки www.rts-tender. Из этой распечатки следует, что 28.05.2013 с участником ООО "СМУ "Новострой" заключен контракт N 2013.76632.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу, что управлением в соответствии со статьей 60 Закона о размещении заказов решением от 29.05.2013 N 307К/2013 признаны нарушения со стороны заказчика части 3.1 статьи 34 и части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов и выдано предписание от 29.05.2013 N 307К/2013 по устранению указанных нарушений при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0503200000213000063 (лотN 54) и решено направить материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности лиц, допустивших нарушение.

Апелляционный суд соглашается с таким выводом и считает, что основания для отмены судебного решения отсутствуют, поскольку материалами дела доказано, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Производство по делу в части требований о восстановлении нарушенных прав - о признании победителем открытого аукциона в электронной форме N 0503200000213000063, суд прекратил правомерно, сославшись на пункт 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отказом заявителя от требования.

Таким образом, апелляционный суд считает, что существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 1 000 рублей. Излишне уплаченные обществом в качестве таковой 1 000 руб. подлежат возврату из федерального бюджета.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.09.2013 по делу N А63-4434/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СМУ "Новострой" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников