Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. N 20АП-2284/13

г. Тула

12 декабря 2013 г.

Дело N А68-11885/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.12.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Тимашковой Е.Н. и Тучковой О.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от истца (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" (ИНН 7106060475; ОГРН 1047100776139) - представителей Тишкина Е.В. (доверенность от 29.01.2013), Рыбина В.А. (доверенность от 29.01.2013), генерального директора Баскакова А.С., ответчика (истца по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" (ИНН 7106507763; ОГРН 1087154037541) - представителя Лашкаревой Д.Е (доверенность от 20.09.2013), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" на решение Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2013 по делу N А68-11885/12 (судья Большаков В.М.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" (далее - ООО "Стенд-Принт", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" (далее - ООО "Столичный гламур", ответчик) о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ по договорам подряда в размере 1 358 485 рублей, а также пени за просрочку оплаты выполненных строительных работ в сумме 283 458 рублей 63 копеек, всего 1 641 943 рублей 63 копеек.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец неоднократно уточнял свои требования, в последнем варианте просил суд взыскать с ответчика 1 238 485 рублей задолженности, 417 613 рублей 20 копеек пени, всего 1 656 098 рублей 20 копеек.

ООО "Столичный гламур" предъявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Стенд-Принт" пени за просрочку сроков выполненных работ в размере 1 708 650 рублей 72 копеек.

Решением от 22.03.2013 Арбитражный суд Тульской области взыскал с ООО "Столичный гламур" в пользу ООО "Стенд-Принт" 1 238 485 рублей долга, 319 300 рублей пени, - всего 1 557 785 рублей, в остальной части иска отказал. Взыскал с ООО "Стенд-Принт" в пользу ООО "Столичный гламур" 597 840 рублей пени, в остальной части встречного иска отказал.

Указанным решением в результате произведенного зачета суд области определил окончательную сумму, подлежащую взысканию с ООО "Столичный гламур" в пользу ООО "Стенд-Принт" в размере 959 645 рублей.

Ответчик (по первоначальному иску) в апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе не согласен с выводом суда первой инстанции о не заключении сторонами договоров от 28.03.2012 N 3/3 и от 06.06.2012 N 4/6. По его мнению, вывод суда первой инстанции об исполнении подрядчиком 30.08.2012 обязательств по договорам не обоснован. Считает, что истец уклонился от назначения по делу судебной экспертизы. Обращает внимание на то, что суд первой инстанции установил факт исполнения принятых на себя ООО "Стенд-принт" обязательств по договорам при отсутствии допустимых и относимых доказательств добросовестности подрядчика.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, считая принятое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обращает внимание на то, что судом первой инстанции договоры от 28.03.2012 N 3/3 и от 06.06.2012 N 4/6 были признаны заключенными, но с нарушением письменной формы договора (не подписаны заказчиком). Считает, правильным вывод суда первой инстанции о том, что условия договоров от 28.03.2012 N 3/3 и от 06.06.2012 N 4/6 в отношении штрафных санкций не были согласованы между сторонами. По его мнению, объем, и стоимость выполненных подрядчиком работ подтверждены материалами дела. Считает необоснованным довод ООО "Столичный гламур" о несоответствии акта выполненных работ унифицированной форме первичной учетной документации.

Определением апелляционного суда от 19.07.2013 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительной экспертизы.

В Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение ОАО "Тулаоргтехстрой" (2013 год), а также дополнения к нему от 05.11.2013 (т. 4, л. д. 27 - 31).

От ООО "Столичный гламур" поступили дополнения к апелляционной жалобе. Ответчик считает, что общая стоимость работ, выполненных ООО "Стенд-принт" по договору от 01.03.2012 N 1/3 составляет 1 734 700 рублей, а не как установлено экспертом в заключение - 1 976 700 рублей. В дополнениях приводит расчет пени к договорам от 01.03.2012 N 1/3 и от 20.03.2012 N 2/3.

ООО "Стендт-принт" представило отзывы на экспертное заключение и дополнительные возражения на апелляционную жалобу ООО "Столичный гламур" (т. 4, л. д. 33 - 36). Считает, что экспертиза проведена с нарушением требований законодательства, выводы эксперта в заключении являются не обоснованными, не полными и носящие вероятностный характер. Указывает на то, что экспертное заключение имеет ошибки процессуального характера. Обращает внимание на то, что серьезным нарушением при описании хода и результатов экспертного осмотра в представленном экспертном заключении, является отсутствие сведений об условиях проведения осмотра и присутствующих лицах. По его мнению, в экспертном заключении отсутствуют сведения о том, что металлическая рулетка прошла поверку в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений". Считает, что экспертное заключение имеет ошибки субъективного характера, которые выражаются в неполноте исследования, его односторонности, наличии ошибок при проведении измерений. В обоснование отзыва на дополнения к апелляционной жалобе указывает на то, что экспертное заключение является противоречивым, недостаточно ясным, неполным и поэтому не может быть принято в качестве доказательства по делу. Считает, что поданному делу необходимо проведение повторной экспертизы. Обращает внимание на то, что летнее кафе построено и используется истцом по назначению. По его мнению, в случае удовлетворения апелляционной жалобы ответчик обязан возвратить истцу неосновательно приобретенное имущество (доски, светопрозрачную перегородку и другие материалы) или возместить их стоимость.

Определением от 13.11.2013 (т. 4, л. д. 51 - 55) судом апелляционной инстанции назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ОАО "Тулаоргтехстрой" Коновницыну С.К.

Основанием для назначения дополнительной экспертизы послужило то обстоятельство, что экспертное заключение ОАО "Тулаоргтехстрой" (с учетом дополнения и пояснения к экспертному заключению от 05.11.2013, т. 3, л. д. 101 - 174, т. 4, л. д. 27 - 31), выполненно экспертом Коновницыным С.К. не достаточно ясно и полно относительно произведенных расчетов по договорам N 1/3, 2/3, N 3/3, 4/6. При расчетах стоимости работ, подлежащих оплате, экспертом были допущены арифметические ошибки, что влияло на итоговую сумму подлежащих оплате работ по договорам N 1/3, 2/3, N 3/3, 4/6. Экспертом не была указана стоимость подлежащих оплате фактически выполненных работ по конкретному договору, отсутствовали формулы расчетов со ссылками на исходные данные технических заданий к конкретным договорам.

22.11.2013 в апелляционный суд от эксперта ОАО "Тулаоргтехстрой" поступила дополнительная экспертиза (т. 4, л. д. 58 - 64), производство по делу возобновлено.

ООО "Столичный гламур" представило в апелляционный суд дополнения к апелляционной жалобе (т. 4, л. д. 73 - 77), в которых произвело перерасчет размера пени за просрочку оплаты работ по договору 2/3 с учетом выводов эксперта в дополнительном заключении N 2.

От ООО "Стенд-Принт" в апелляционный суд поступил дополнительный отзыв на экспертизы (т. 4, л. д. 78 - 81), в котором истец считает, что допущенные экспертом нарушения влияют на объективность выводов эксперта, являются противоречивыми, недостаточно ясными, не полными и поэтому не могут быть использованы в качестве доказательства по данному делу.

В судебном заседании представитель ООО "Стендт-принт" возражал против апелляционной жалобы по основаниям, указанным в письменных отзывах и возражениях на апелляционную жалобу, оспаривал выводы эксперта, сделанные в заключении и в дополнительном заключении от 21.11.2013 N 2.

Представитель ООО "Столичный гламур" поддержал позицию жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва (возражений) на нее, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стенд-принт" и ООО "Столичный гламур" были заключены договора (т. 1, л. д. 8 - 24):

- от 01.03.2012 N 1/3 в соответствии с которым ООО "Стенд-принт" обязалось выполнить устройство и отделку под ключ летнее кафе по адресу: г. Тула, Красноармейский проспект, д. 14, а ООО "Столичный гламур" оплатить подрядные работы в соответствии с условиями данного договора на общую сумму 2 500 000 рублей;

- от 20.03.2012 N 2/3 в соответствии с которым ООО "Стенд-Принт" обязалось выполнить замену стеклопакетов и утепление наружных окон кафе по адресу: г. Тула, Красноармейский проспект, д. 14, а ООО "Столичный гламур" оплатить подрядные работы в соответствии с условиями данного договора на общую сумму 170 000 рублей;

- от 28.03.2012 N 3/3 в соответствии с которым ООО "Стенд-Принт" обязалось выполнить устройство светопрозрачной перегородки с пределом огнестойкости не менее EIW45, с установкой в указанной перегородке противопожарной двери 2 -го типа с пределом огнестойкости не менее EIW30, на объекте по адресу: г. Тула, Красноармейский проспект, д. 14, а ООО "Столичный гламур" оплатить подрядные работы в соответствии с условиями данного договора на общую сумму 205 126 рублей 32 копеек;

- от 06.06.2012 N 4/6 в соответствии, с которым ООО "Стенд-Принт" обязалось выполнить дополнительные строительно-монтажные работы на объекте летнее кафе по адресу: г. Тула, Красноармейский проспект, д. 14, а ООО "Столичный гламур" оплатить подрядные работы в соответствии с условиями данного договора на общую сумму 146 885 рублей.

По завершении строительных работ ООО "Стенд-Принт" 23.08.2012 направило по почте в адрес ООО "Столичный гламур" уведомление об окончании работ и 4 (четыре) акта приема-сдачи.

30.08.2012 данное письмо было возвращено отправителю, ввиду отказа адресата от

получения, что подтверждается письмом УФПС Тульской области - филиал ФГУП "Почта России" Тульский почтамт от 19.10.2012 исх. N 1368-сп (т. 1, л. д. 50 - 52).

ООО "Стенд-Принт" была направлена претензия от 07.11.2012 об оплате стоимости выполненных работ по вышеуказанным договорам подряда (т. 1, л. д. 46 - 47).

Поскольку ответчик претензию истца оставил без ответа, ООО "Стендт-принт" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с настоящим иском.

ООО "Столичный гламур" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Стенд-Принт" о взыскании пени за просрочку сроков выполненных работ в размере 1 708 650 рублей 72 копеек.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами обязательственных отношений, обусловленных заключенными договорами строительного подряда, установленного факта выполнения ООО "Стенд-Принт" работ, отсутствия доказательств оплаты, выполненных истцом для ответчика работ, а также доказательств отсутствия мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования ООО "Столичный гламур", суд первой инстанции исходил из подтвержденного материалами дела факта просрочки выполнения работ ООО "Стендт-принт".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Из статей 307 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьями 720, 753 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 13 "Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда" (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51), заказчик не лишен права предоставлять суду свои возражения по качеству работ, принятых им, в том числе по двустороннему акту. При этом работы, выполненные с отступлением от требования норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях разрешения возникшего между сторонами спора по объемам и установления стоимости фактически выполненных подрядчиком работ апелляционным судом были назначены судебная и дополнительная строительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ОАО "Тулаоргтехстрой" Коновницыну С.В.

По результатом экспертного исследования эксперт ОАО "Тулаоргтехстрой" в дополнениях от 21.11.2013 N 2 к заключению пришел к следующим выводам (т. 4, л. д. 59 - 64):

- стоимость выполненных работ по договору подряда от 01.03.2012 N 1/3 составляет 1 976 700 рублей;

- стоимость выполненных работ по договору подряда от 20.03.2012 N 2/3 составляет 149 226 рублей;

- работы по договору подряда от 28.03.2012 N 3/3 не подлежат оплате в полном объеме в сумме 205 126 рублей 32 копеек.

- работы по договору подряда от 28.03.2012 N 4/6 выполнены в полном объеме на сумму 146 885 рублей.

Дав оценку заключению эксперта (с учетом дополнительного заключения N 2), суд апелляционной инстанции признает его полным, мотивированным, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, с учетом частичной оплаты (т. 1, л. д. 114 - 116, т. 2, л. д. 2, 6), суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 652 781 рубля, в том числе по договору от 01.03.2012 N 1/3 в сумме 476 700 рублей, по договору от 20.03.2012 N 2/3 в сумме 29 226 рублей, по договору от 28.03.2012 N 4/6 в сумме 146 855 рублей.

ООО "Стендт-принт" также просило взыскать пени за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно статье 330 ГК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, законом или договором может быть определена неустойка - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору.

Пунктом 4.3 договоров от 01.03.2012 N 1/3 и от 20.03.2012 N 2/3 стороны предусмотрели ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты услуг в виде пени в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ по договорам от 01.03.2012 N 1/3 и от 20.03.2012 N 2/3 в полном объеме в материалы дела не представлено, апелляционный суд считает первоначальные исковые требования о взыскании договорной неустойки подлежащими частичному удовлетворению по следующей методике.

Согласно заключению эксперта стоимость фактических выполненных ООО "Стенд-Принт" работ по договору от 01.03.2012 N 1/3 составила 1 976 700 рублей.

Исходя из условий пунктов 2.2 - 2.6 договора от 01.03.2012 N 1/3 стоимость работ должна быть оплачена:

- 700 000 рублей не позднее 2 дней с даты подписания договора;

- 800 000 рублей в течение 30 дней с даты подписания договора;

- 400 000 рублей в течение 5 дней с даты подписания акта-сдачи приемки выполненных работ;

- 76 700 рублей течение 60 календарных дней с даты подписания акта-приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела и представленного ООО "Стенд-Принт" уточненного расчета пени (т. 1, л. д. 114, т. 2, л. д. 6, 18 - 19) аванс в сумме 1 500 000 рублей по договору 1/3 был перечислен ООО "Столичный гламур" своевременно.

Исходя из стоимости (1 976 700 рублей) фактически выполненных работ с учетом оплаченного аванса (1 500 000 рублей) задолженность, на которую подлежат начислению пени составляет 476 700 рублей.

Таким образом, размер пени, начисленные на сумму задолженности 400 000 рублей за период 30.10.2012 по 15.03.2013 (192 дня) составляют 153 600 рублей (400 000 рублей х пени 0,2% х 192 дня).

Пени на сумму 76 700 рублей подлежат начислению за период с 31.10.2012 по 15.03.2013 (137 дней) и составляют 21 015 рублей 80 копеек (76 700 рублей х пени 0,2 % х 137 дней).

Общая сумма пеней за просрочку исполнения обязательства по оплате по договору от 01.03.2012 N 1/3 составляет 174 615 рублей 80 копеек.

Порядок оплаты по договору от 20.03.2012 N 2/3 определен пунктами 2.2 - 2.3:

- 120 000 рублей не позднее 2 дней с даты подписания договора;

- 50 000 рублей в течение 3 дней с момента подписания акта выполненных работ.

Аванс в сумме 120 000 рублей был перечислен ООО "Столичный гламур" своевременно (т. 1, л. д. 115, 116).

Экспертом в заключении установлено, что фактическая стоимость выполненных работ по договору от 20.03.2012 N 2/3 составляет 149 226 рублей, в связи с чем сумма, на которую начисляются пени составляет 29 226 рублей (149 226 - 120 000).

Пени на сумму 29 226 рублей подлежат начислению за период 04.09.2012 по 15.03.2013 (193 дня) и составляют 11 281 рубль 23 копейки.

При этом апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что пени по договору N 3/3 от 28.03.2012 не подлежат начислению и взысканию, поскольку указанный договор не подписан заказчиком (ООО "Столичный гламур"), хотя фактически обеими сторонами признавался.

Общая сумма пеней подлежащих взысканию с ООО "Столичный гламур" по договору от 20.03.2012 N 2/3 и от 01.03.2012 N 1/3 составляет 185 897 рублей 03 копейки.

Судом первой инстанции дана правильная оценка встречным исковым требованиям.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного сроков выполнения работ.

Установив факт нарушения сроков выполнения работ ответчиком, суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил встречные исковые требования о взыскании пени в размере 597 840 рублей, в том числе по договору от 01.03.2012 N 1/3 в сумме 555 000 рублей (2 500 000 х 0,2% х 111 дн. = 555 000), по договору от 20.03.2012 N 2/3 в сумме 42 840 рублей (170 000 х 0,2% х 126 дн. = 42 840).

Повторно проверив расчет пени, произведенный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его правильным, соответствующим условиям (пункт 1.3) договоров от 01.03.2012 N 1/3 и от 20.03.2012 N 2/3.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Столичный гламур" о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки по неподписанным со стороны заказчика договорам от 28.03.2012 N 3/3 и от 06.06.2012 N 4/6, поскольку сторонами в ходе судебного разбирательства признавалось их заключение, отклоняются апелляционным.

Заключая договор, стороны добровольно устанавливают размер штрафных санкций, а в гражданско-правовых отношениях действует принцип свободы договора и определения его условий по усмотрению субъектов экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, договоры от 28.03.2012 N 3/3 и от 06.06.2012 N 4/6 (т. 1, л. д. 17 - 24) сторонами подписаны не были, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал не согласованными условия указанных договоров в отношении штрафных санкций.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Столичный гламур" о том, что вывод суда первой инстанции об исполнении подрядчиком 30.08.2012 обязательств по договорам является необоснованным, отклоняются апелляционным судом.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела и установлено судом области, ООО "Стенд-Принт" 23.08.2012 направило по почте в адрес ООО "Столичный гламур" уведомление об окончании работ и четыре акта приема-сдачи (т. 1, л. д. 49 - 51).

Ответчик отказался от получения письма, что подтверждается письмом начальника Тульского почтамта Садовникова В.Г. от 19.10.2012 N 1368-СП, согласно которому заказное письмо с простым уведомлением N 300028 53 04968 8 от 23.08.2012 с адресом: 300041 г. Тула ООО "Столичный гламур" - возвращено в адрес отправителя 30.08.2012 года, ввиду отказа адресата от получения (т. 1, л. д. 52).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что датой сдачи-приемки выполненных работ следует считать 30.08.2012.

Доводы ООО "Столичный гламур" в дополнениях к апелляционной жалобе (с учетом экспертного заключения) о том, что стоимость работ по отделке колон деревом, подлежащих оплате по договору от 01.03.2012 N 1/3 должны быть уменьшены на 302 500 рублей, отклоняются апелляционным судом.

Эксперт ОАО "Тулаоргтехстрой" в дополнениях от 21.11.2012 N 2 к заключению указал, что стоимость данных работ по договору от 01.03.2012 N 1/3 (пункт 12 приложения N 1) входит: устройство металлоконструкций, антикоррозийная окраска, стоимость материалов (бетон, профтруба, краска). Установить стоимость перечисленных работ и материалов ввиду отсутствия исполнительной документации, накладных на получение материалов, сертификатов качества и сметной документации, не представляется возможным.

Возражения ООО "Стенд-Принт" относительно экспертного и дополнительного заключения ОАО "Тулаоргтехстрой", подлежат отклонению апелляционным судом.

Проводивший экспертизу эксперт ОАО "Тулаоргтехстрой" Коновницын С.К., предупрежденный об уголовной ответственности (т. 4, л. д. 9, 26), в судебных заседаниях апелляционного суда 23.10.2013 и 05.11.2013 в соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ дал пояснения и исчерпывающие ответы на устные и письменные вопросы (т. 4, л. д. 36) и возражения ООО "Стенд-Принт" относительно экспертного заключения (протокол от 23.10.2013 и от 05-12.11.2013, т. 4, л. д. 11 - 13, 45 - 48).

Экспертом Коновницыным С.К. в материалы дела представлен сертификат о калибровке средств измерений N 1906/10-4, согласно которому измерительный прибор (металлическая рулетка), применяемый экспертом в исследовании прошел 15.04.2013 проверку в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", и его рекомендуемый межкалибровочный интервал составляет 12 месяцев (т. 4, л. д. 40).

С учетом изложенного, апелляционным судом отклоняются возражения ООО "Стенд-Принт" о том, что металлическая рулетка не прошла соответствующей проверки.

В дополнениях от 21.11.2013 N 2 (т. 4, л. д. 59 - 64) к экспертному заключению, подготовленным по результатам дополнительной экспертизы, приведены расчеты и необходимые показатели, устранены арифметические неточности в произведенных экспертом расчетах в экспертном заключении (дополнениях N 1 к экспертному заключению), выводы дополнительной экспертизы обоснованы.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, ООО "Стенд-Принт" не представило доказательств, которые позволили бы усомниться в обоснованности экспертного заключения (с учетом дополнительного заключения N 2, т. 4, л. д. 59 - 64), либо свидетельствовали бы о неясностях в выводах эксперта.

На все письменные вопросы ООО "Стенд-Принт" (т. 4, л. д. 36) и замечания, изложенные в отзыве на экспертное заключение от 05.11.2013 (т. 4, л. д. 33 - 34) эксперт Коновницын С.К. дал мотивированные, полные ответы в судебном заседании суда апелляционной инстанции от 05.11.2013 (аудиозапись данного судебного заседания приобщена к материалам дела, т. 4, л. д. 44).

Возражения ООО "Стенд-Принт" на дополнительную судебную экспертизу от 11.12.2013, изложенные в дополнительном отзыве (т. 4, л. д. 78 - 81) судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В экспертном заключении имеется подписка эксперта ОАО "Тулаоргтехстрой" Коновницына С.К. о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 3, л. д. 103).

То обстоятельство, что исследования проводились экспертом до даты (22.10.2013) дачи им подписки об уголовной ответственности не имеет правового значения, поскольку эксперт дает подписку в соответствии со статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, а не за проведение исследования.

Возражения ООО "Стенд-Принт" о том, что дополнительное заключение оформлено с нарушениями требований статьи 86 АПК РФ (не отражены обязательные требования), отклоняются.

Суд апелляционной инстанции назначил дополнительную судебную экспертизу по делу по тем же вопросам в целях устранения в заключении эксперта имеющихся арифметических ошибок, неясностей и противоречий без повторного осмотра (исследования) объекта экспертизы. Данная цель достигнута, замечания указанные апелляционным судом в определении от 13.11.2013 экспертом в дополнительном заключении устранены, в том числе арифметические неточности по шестому вопросу.

Факт того, что исследования проводились экспертом без участия представителя ООО "Стенд-Принт" не свидетельствует о том, что заключение эксперта не соответствует, установленным законом требованиям.

АПК РФ не содержит императивных требований о том, что стороны в обязательном порядке должны присутствовать при экспертных исследованиях. Часть 2 статьи 83 АПК РФ предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом.

Действуя разумно и добросовестно при желании присутствовать при проведении экспертизы ООО "Стенд-Принт" могло уведомить об этом эксперта. Доказательств обращения к эксперту с целью участия представителей ООО "Стенд-Принт" при проведении экспертизы в материалы дела не представлено.

Кроме того из дополнения от 05.11.2013 к заключению эксперта (т. 4, л. д. 27 - 31) следует, что экспертом Коновницыным С.К. 01.11.2013 совместно с представителями ООО "Стенд-Принт" и ООО "Столичный гламур" были произведены повторные обмеры выполненных работ и определено их качество.

Возражения ООО "Стенд-Принт" в дополнительном отзыве на экспертизы (т. 4, л. д. 78 - 81) относительно содержания исследовательской части заключения, выводов эксперта по произведенным работам (облицовка колонн деревом, устройство тентового покрытия, светопрозрачной перегородки) фактически дублируют вопросы истца, в том числе в письменном виде (вопросы N 5, 8, 11, т. 4, л. д. 36), которые были ранее заданы эксперту Коновницыну С.К. в судебных заседаниях 23.10.2013 и 05.11.2013.

Возражения ООО "Стенд-Принт" о том, что строительными нормами не предусмотрено понятие "грубое нарушение", фактически выражают несогласие с теми терминами, которые указаны экспертом при изложении исследовательской части заключения ("грубое нарушение", "внутренний цоколь").

Утверждение ООО "Стенд-Принт" о том, что экспертом в заключении указано 20 установленных колонн (отделка деревом), когда фактически было установлено 25 колонн, необоснованно, поскольку экспертом в судебном заседании апелляционного суда в присутствии сторон давались пояснения каким образом при исследовании производился подсчет колонн с учетом эскизного проекта летнего кафе (т. 3, л. д. 125 - 151).

Заявленные ООО "Стенд-Принт" возражения в части несоответствия выводов эксперта строительным нормам и правилам (приложены к отзыву) могут быть проверены только с применением специальных познаний в области строительства.

Вместе с тем, ставя под сомнение выводы эксперта, ООО "Стенд-Принт" не заявил ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статья 9 АПК РФ).

Возражения ООО "Стенд-Принт" о том, что летнее кафе построено и используется истцом по назначению, отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречат материалам дела, в том числе экспертному заключению ОАО "Тулаоргтехстрой".

Согласно договору от 28.03.2013 N 3/3 ООО "Стенд-Принт" должно было произвести устройство светопрозрачной перегородки с пределом огнестойкости не менее Е1W45 с установкой в данной перегородке противопожарной двери с пределом огнестойкости не менее Е1W30.

Экспертом ОАО "Тулаоргтехстрой" Коновницыным С.К. установлено, что при монтаже перегородки подрядчиком использовалась обыкновенная монтажная пена, а швы в местах сопряжения с внутренними поверхностями не закрыты накладками. Наименование и размеры испытанной продукции не соответствуют светопрозрачной перегородке с дверью и ГОСТу Р 53308-2009, в связи с чем выполненную светопрозрачную перегородку с должным пределом огнестойкости не менее У1W45 с устройством дверного проема с пределом огнестойкости не менее Е1W30 нельзя считать выполненной (т. 4, л. д. 60). Оплате данные работы не подлежат в полном объеме.

В отношении выполненных работ по договору от 20.03.2012 N 2/3 эксперт указал, что демонтаж, утепление, монтаж произведен на площади 22 кв. м вместо 28 кв. м как предусмотрено указанным договором (т. 4, л. д. 62).

Эксперт Коновницын С.К. в заключении пришел к выводу о том, что работы по договору от 01.03.2012 N 1/3 также выполнены не в полном объеме с низким качеством (т. 4, л. д. 59 - 64).

Так согласно пункту 5 приложения N 1 к договору от 01.03.2012 N 1/3 подрядчиком должно было быть выполнено устройство цоколя из керамогранита в количестве 36 кв. м, а фактически выполнено 24 кв. м. Устройство внутреннего цоколя из доски обрезной в количестве 10,5 кв. м (пункт 7 приложения), выполнено - 8,5 кв. м. В нарушение условий договора от 01.03.2012 (пункт 8 приложения N 1) подрядчиком выполнены работы по устройству полов из доски обрезной 135х35 мм с очень низким качеством, вместо 150х50 мм. Щиты из сосны, окрашенной под "венге" вместо 25 штук (пункт 12 приложения N 1), выполнены в количестве 20 низкого качества, вместо 30 штук (пункт 14 приложения N 1) выполнено 12. Согласно пункту 25 приложения N 1 к договору от 01.03.2012 N 1/3 подрядчику необходимо было выполнить работы по установке окон из алюминия в объеме 26 кв. м, фактически произведена установка на площади 13 кв. м.

Возражения ООО "Стенд-Принт" о том, что ответчик обязан возвратить истцу неосновательно приобретенное имущество (доски, светопрозрачную перегородку и другие материалы) или возместить их стоимость, отклоняются, поскольку к предмету рассматриваемого спора не относятся.

ООО "Стенд-Принт" необоснованно в дополнительном отзыве указывает на отсутствие контроля со стороны заказчика за выполнением работ, поскольку в соответствии с пунктом 5.1 договоров исполнитель обязуется собственными или привлеченными силами выполнить работы, предусмотренные договорами.

ООО "Стенд-Принт" в суде первой и апелляционной инстанции признало, что недостатки в выполненных им работах по договорам имели место.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых им по двухстороннему акту, и обязан оплатить те работы, качество которых соответствует договору.

В связи с изложенным, обжалуемое решение суда подлежит отмене в части взыскания с ООО "Столичный гламур" в пользу ООО "Стенд-Принт" 1 238 485 рублей долга, 319 300 рублей пени и в части распределения судебных расходов по первоначальным исковым требованиям, произведенного взаимозачета.

Представителем ООО "Столичный гламур" заявлено ходатайство об отнесении всех судебных расходов по делу на ООО "Стенд-Принт", поскольку истец в ходе рассмотрения настоящего дела систематически злоупотреблял своими правами, представляя ответчику и апелляционному суду документы, обосновывающие его позицию, в день судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Действительно ООО "Стенд-Принт" представляя отзывы и документы, обосновывающие его позицию по делу в день судебного разбирательства, ограничило представителя ООО "Столичный гламур" в процессуальных правах (статья 41 АПК РФ), в связи с чем допустило недобросовестные действия. Между тем данные действия представителей ООО "Стенд-Принт" не привели к срыву судебного заседания и затягиванию судебного процесса.

С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства ООО "Столичный гламур" следует отказать.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Размер госпошлины при цене первоначального иска 1 656 098 рублей 20 копеек составляет 29 560 рублей 98 копеек.

При подаче иска ООО "Стенд-Принт" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем в доход бюджета Российской Федерации с учетом пропорционально удовлетворенным требованиям следует взыскать: с ООО "Стенд-Принт" 14 591 рубль государственной пошлины; с ООО "Столичный гламур" 14 969 рублей 98 копеек государственной пошлины, по первоначальным исковым требованиям.

Судебные расходы по экспертизе в сумме 12 339 рублей 75 копеек подлежат взысканию с ООО "Стенд-Принт" в пользу ООО "Столичный гламур".

По встречному иску за счет ООО "Стенд-Принт" возмещаются расходы по государственной пошлине в сумме 10 526 рублей 67 копеек с учетом его частичного удовлетворения судом первой инстанции на сумму 597 840 рублей от предъявленной суммы 1 708 650 рублей 72 копеек.

Поскольку апелляционная жалоба подлежит удовлетворению только в части взысканной судом первой инстанции задолженности по первоначальным исковым требованиям, а в части встречных исковых требований обжалуемое решение оставлено без изменения с ООО "Стенд-Принт" в пользу ООО "Столичный гламур" следует взыскать расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 493 рублей 59 копеек, исходя из пропорционально удовлетворенных требований по первоначальному иску к государственной пошлине по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей (2000 - 1000).

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2013 по делу N А68-11885/2012 отменить в части взыскания с ООО "Столичный гламур" в пользу ООО "Стенд-Принт" 1 238 485 рублей долга, 319 300 рублей пени и в части распределения судебных расходов по первоначальным исковым требованиям, произведенного взаимозачета.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" (ИНН 7106507763; ОГРН 1087154037541) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" (ИНН 7106060475; ОГРН 1047100776139) 652 781 рубль задолженности, 185 897 рублей 03 копейки пени, а всего 838 678 рублей 03 копейки, в остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать в доход бюджета Российской Федерации: с общества с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" 14 591 рубль государственной пошлины; с общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" 14 969 рублей 98 копеек государственной пошлины, по первоначальным исковым требованиям.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" в пользу

общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" 597 840 рублей пени, судебные расходы: 10 526 рублей 67 копеек государственной пошлины по встречному иску, 493 рубля 59 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе, 12 339 рублей 75 копеек по экспертизе. В остальной части встречного иска отказать.

В результате произведенного зачета определить окончательную сумму, подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Столичный гламур" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стенд-Принт" в размере

240 838 рублей 03 копеек без зачета судебных расходов.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Волкова

Судьи

Е.Н. Тимашкова О.Г. Тучкова