Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 09АП-40631/13

город Москва

10 декабря 2013 г.

N А40-114743/13

Резолютивная часть постановления оглашена 09.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.12.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЮНИКОМ трейдинг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2013

по делу N А40-114743/13, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ООО "ЮНИКОМ трейдинг" (109147, Москва, ул. Марксистская, д. 34, к. 8, ИНН 7729364390, ОГРН 1027739110354)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1, ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

третьи лица: 1) ГБУ Автодороги ЮЗАО (117149, Москва, ул. Азовская, д. 17, к. 1), 2) Департамент г. Москвы по конкурентной политике (105062, Москва, Макаренко, 4/1; 107042, Москва, ул. Печатников пер., д. 12), 3) ОАО "ЕЭТП" (127006, Москва, Каретный ряд, д. 2/1)

о признании незаконным и отмене решения о нарушении законодательства о размещении заказов;

при участии:

от заявителя:	1) Черкасова К.С., по доверенности от 23.10.2012; 2) Жихарев Д.Ю. по доверенности от 23.09.2013
от заинтересованного лица:	Кудинкин А.И. по доверенности N 3-14 от 19.11.2013
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Щетникович О.И. по доверенности N 77-13-36/3-10 от 05.06.2013 3) не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2013 в удовлетворении заявленных ООО "ЮНИКОМ трейдинг" требований о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.08.2013 по делу N 2-57-4185/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 08.08.2013 N 10/23593 (1-4)) и обязании Управления вынести предписание в отношении государственных заказчиков по приведению аукционной документации в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ГБУ Автодороги ЮЗАО, Департамент г. Москвы по конкурентной политике, ОАО "ЕЭТП".

Представители ГБУ Автодороги ЮЗАО, ОАО "ЕЭТП" в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества, Управления и Департамента в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения в отношении государственного заказчика - ГБУ Автодороги ЮЗАО дела N 2-57-4185/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов послужила жалоба ООО "ЮНИКОМ трейдинг" на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на оказание комплекса услуг по модернизации (техническому переоснащению) и сервисному обслуживанию аппаратуры сетевой радионавигационной спутниковой системы (СРНС) ГЛОНАСС, установленной на коммунальной технике ГБУ "Автомобильные дороги" административных округов г. Москвы, включая демонтаж существующего оборудования, закупку и поставку оборудования для модернизации, а также сервисное обслуживание с поставкой необходимых запасных частей и расходных материалов, с дальнейшей передачей данных о местоположении в автоматизированную систему управления "Объединенная диспетчерская служба Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы" (совместные торги) (реестровый N торгов 0173200001413000079).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, по результатам рассмотрения жалобы ООО "ЮНИКОМ трейдинг" установлено отсутствие оснований для удовлетворения жалобы.

Решением от 05.08.2013 по делу N 2-57-4185/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 08.08.2013 N 10/23593 (1-4) Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве признана жалоба ООО "ЮНИКОМ трейдинг" необоснованной.

Не согласившись с указанным решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.08.2013 по делу N 2-57-4185/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 08.08.2013 N 10/23593 (1-4), посчитав его незаконным и нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, как участника открытого аукциона в электронной форме, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну). Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с ч. 6 ст. 17 Закона о размещении заказов ФАС России вправе осуществлять внеплановые проверки соблюдения заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, в случае поступления информации о совершении должностным лицом заказчика действий, содержащих признаки состава административного правонарушения.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 18.1 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно ст. 44 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

В соответствии с п. 3 ст. 60 Закона о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе направить заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, участнику размещения заказа, подавшему жалобу, запрос о представлении сведений и документов, необходимых для рассмотрения жалобы.

В соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Из материалов дела следует, что документация рассматриваемого аукциона содержит необходимые сведения о месте, сроках поставки, выполнения требуемых работ, а именно, согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме место и сроки поставки товаров и выполнения работ определяются в соответствии с техническим заданием, в котором установлены наименования получателей (государственных заказчиков), адреса которых содержатся в извещении о проведении аукциона, и календарным планом поставки и установки оборудования (Приложение N 3 к государственному контракту), а также сроки поставки оборудования и выполнения работ, в соответствии с проектом государственного контракта, в котором в п. 3 также установлены сроки выполнения работ, оказания требуемых услуг.

Таким образом, довод об отсутствии в аукционной документации сведений о месте, сроках поставки, выполнения требуемых работ отклоняется.

В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 41.5 Закона о размещении заказов в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указываются предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

В извещении о проведении аукциона и в техническом задании установлено количество поставляемого оборудования каждому из получателей (государственным заказчикам), а также общее количество поставляемого оборудования (товара) получателям в общем количестве 1.524 шт., а также предусмотрен перечень услуг по модернизации оборудования, включающий в себя демонтаж установленного оборудования, а именно, проведение комплекса работ по демонтажу существующего оборудования, включая формирование плана-графика проведения демонтажных работ, составление журналов учета демонтируемого оборудования и передачу демонтированного оборудования заказчику.

Таким образом, довод об отсутствии в аукционной документации указания на перечень работ по демонтажу существующего оборудованию, а также перечень существующего оборудования, подлежащего демонтажу, не соответствует фактическим обстоятельствам дбела.

Довод общества о том, что в аукционной документации заказчиком нарушен п. 4 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, согласно которому документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать перечень запасных частей к технике, к оборудованию с указанием начальной (максимальной) цены каждой такой запасной части к технике, к оборудованию в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на выполнение работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, необходимый объем работ, услуг, необоснован.

Согласно технического задания аукционной документации, сервисное обслуживание включает в себя замену вышедших из строя компонентов оборудования, обеспечиваемой за счет наличия комплектов ЗИП на складе у исполнителя, либо на складе производителя в г. Москве. Комплект ЗИП формируется исходя из условий эксплуатации данного оборудования, вероятности выхода из строя узлов и агрегатов оборудования при условии соблюдения правил эксплуатации.

Вместе с тем, в разделе "Перечень поставляемых комплектующих и расходных материалов" предусмотрено, что для качественного и своевременного технического обслуживания и ремонта оборудования, исполнитель должен сформировать и поддерживать в надлежащем состоянии оперативный запас в объеме не менее 5 % от поставляемого для замены вышедшего из строя оборудования, исходя из прогнозируемого количества отказов данного оборудования, обусловленных условиями эксплуатации.

Согласно п. 2.5 проекта государственного контракта оплата услуг, не указанных в техническом задании, но оказываемых заказчику в рамках настоящего контракта, производится заказчиком на основании дополнительного соглашения с исполнителем.

Согласно ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

При этом довод общества о том, что в аукционной документации заказчика установлены характеристики оборудования, а также, характеристики программного обеспечения, которые в совокупности соответствуют только оборудованию и программному оборудованию единственных производителей, что влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, необоснован.

В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 34 Закона о размещении заказов решение о предмете аукциона, установление конкретных технических характеристик, требований к функциональным характеристикам заказчик принимает самостоятельно и, соответственно, вправе установить в документации об аукционе определенные требования и характеристики программного обеспечения, при этом данный факт не влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, так как любой поставщик и производитель работ, имеющий необходимое оборудование и соответствующий товар, вправе принять участие в аукционе.

На основании ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов техническое задание аукционной документации заказчика содержит показатели (характеристики) необходимого для поставки оборудования исходя из своих потребностей, а именно, "Навигационное оборудование" - совместимость с навигационными системами ГЛОНАСС, GPS; количество каналов не менее 24 каналов и т.д., а также в аукционной документации установлены требования к необходимому программному обеспечению.

Согласно доводам общества, установленные заказчиком характеристики требуемых к поставке товаров ограничивают круг участников размещения заказа, так как указанным характеристикам соответствует только навигационное оборудование "Гранит Навигатор - 2.08 ГЛОНАСС" единственного производителя ЗАО "Сантэл-Навигация", а также программное обеспечение "АСУ Автоконтроль" единственного производителя Группа Компаний "М2М телематика".

Установление заказчиком указанных требований к навигационному оборудованию и программному обеспечению не противоречит ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, поскольку обусловлено потребностью заказчика для качественного исполнения задач, связанных с контролем и мониторингом работы техники государственных заказчиков, и с учетом необходимости модернизации и технического переоснащения, а именно, перехода на единую техническую платформу.

Согласно доводам заявителя жалобы в аукционной документации заказчика включены работы по внедрению и развитию программного обеспечения, что ограничивает количество участников размещения заказов.

Заказчиком в соответствии с ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов в техническом задании в перечень требуемых к выполнению работ и оказанию услуг включены в соответствии с потребностями заказчика, а именно, с учетом необходимости модернизации и технического переоснащения, а также перехода на единую техническую платформу, помимо услуг по модернизации оборудования, включающих демонтаж, монтаж и сервисное обслуживание оборудования, также включены работы по внедрению и развитию программного обеспечения, в частности, установка и настройка серверной части программного комплекса и клиентской части прикладного программного комплекса и т.д.

Довод общества об установлении характеристик оборудования, а также, характеристик программного обеспечения, которые в совокупности соответствуют только оборудованию и программному оборудованию единственных производителей может иметь место быть и может рассматриваться судом как нарушающее ч.ч.1 и 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов лишь в том случае, если общество докажет, что указанное обстоятельство специально произведено заказчиком для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае заявителем таких доказательств не представлено.

Довод общества о неправомерном объединении государственным заказчиком в один лот различных не связанных между собой по функциональным и технологическим характеристикам работ и как следствие ограничение в силу ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов количества участников размещения заказа, необоснован.

Объединение государственным заказчиком в один лот различных не связанных между собой по функциональным и технологическим характеристикам работ обусловлено потребностями государственного заказчика и является правом последнего.

Факт невозможности участия конкретного участника в аукционе в связи с отсутствием у него всех компонентов необходимых государственному заказчику работ и услуг, не влечет нарушение его прав данным аукционом.

В соответствии с ч.ч.1 и 2 ст. 34 Закона о размещении заказов решение о предмете аукциона, установление конкретных технических характеристик, требований к функциональным характеристикам заказчик принимает самостоятельно и, соответственно, вправе установить в документации об аукционе требование о совместимости всех компонентов поставляемого комплекса работ.

Объединение в один лот указанных в документации об аукционе работ, как указывалось выше, не влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа, так как любой поставщик и производитель работ, имеющий необходимое оборудование и соответствующий товар, вправе принять участие в аукционе.

Что же касается ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в силу которой запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, то в данном случае вывод об ограничении государственным заказчиком конкуренции путем введения запрета привлекать к выполнению работ субподрядчиков.

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.08.2013 по делу N 2-57-4185/77-13 о нарушении законодательства о размещении заказов (от 08.08.2013 N 10/23593 (1-4) является законным, обоснованным и не нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, поскольку не создает обществу каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доказательств нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав и законных интересов общества не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2013 по делу N А40-114743/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ЮНИКОМ трейдинг" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.000 руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова