Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 09АП-38182/13

10 декабря 2013 г.

Дело N А40-22756/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2013 г.

В полном объеме постановление изготовлено 10.12.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Барановской Е.Н., Сумароковой Т.Я.,

при ведении протокола с/з секретарем Тимониным Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Префектуры ВАО г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 г. по делу N А40-22756/13 принятое судьей Буниной О.П.

по иску Префектуры Восточного административного округа г. Москвы (ОГРН 1027700559127, 107076, г. Москва, Преображенская пл., д. 9)

к ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" (ОГРН 1027739058247, 105043, г. Москва, ул. 6-я Парковая, д. 12, стр. 1),

с участием третьих лиц без самостоятельных требований Департамента городского имущества г. Москвы (115054, г. Москва, ул. Бахрушина, д. 20), Комитета государственного строительного надзора г. Москвы (121059, г. Москва, ул. Брянская, д. 9), Управления Росреестра по г. Москве (115191, г. Москва, ул. Б. Тульская, д. 15),

об освобождении земельного участка,

при участии в судебном заседании:

от истца: Румянцев В.А. по дов. от 19.04.2013 г.;

от ответчика: Крузов Р.А. по дов. от 11.04.2013 г;

от третьих лиц: от Мососстройнадзора: Горностаева М.А. по дов. от 14.01.2013 г.; от остальных: неявка,

УСТАНОВИЛ:

Городом Москвой в лице Префектуры Восточного административного округа г. Москвы предъявлен иск к ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" об обязании снести самовольную постройку по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, д. 63, стр. 2, общей площадью 328кв.м., с предоставлением взыскателю, в случае неисполнения судебного акта добровольно, права самому осуществить снос за счет должника.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 г. (т. 3 л.д. 22-24) в удовлетворении иска отказано.

На состоявшееся решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 27-29).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель и Мососстройнадзор требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал; неявившееся третьи лица надлежаще уведомлены о времени и месте судебного разбирательства применительно к ст.ст. 121, 123 АПК РФ, с учетом разъяснений п. 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. N 12, а именно: Департамент городского имущества г. Москвы участвовал в судебном заседании суда первой инстанции (т. 3 л.д. 20); Управлению Росреестра по г. Москве доставлено определение о судебном заседании суда первой инстанции (т. 1 л.д. 86); информация о судебном заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению поданной в установленный срок жалобы размещена на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 67).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения, с изменением в мотивировочной части.

Установлено, что 28.06.1998 г. между городом Москвой в лице Московского земельного комитета, функции которого в настоящее время осуществляет Департамент городского имущества г. Москвы (арендодатель), и ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" (арендатор) заключен Договор аренды N М-03-502333 (т. 1 л.д. 119-127), по условиям которого арендодатель предоставил арендатору на срок до 14.12.2002 г. земельный участок площадью 536кв.м. с адресными ориентирами: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, под реконструкцию палаток в торговые павильоны и их дальнейшую эксплуатацию.

На указанном предоставленном в аренду земельном участке ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" в 1998 г. выстроило блок из 15-ти выстроенных в ряд павильонов (см. поэтажный план и экспликацию - т. 2 л.д. 106-107).

Данный блок из 15-ти торговых павильонов был учтен БТИ как одно здание общей площадью 328кв.м. по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, д. 63, стр. 2 (т. 1 л.д. 20-25).

На данный блок 15-ти торговых павильонов (далее - спорный торговый павильон) в ЕГРП 03.11.2000 г. зарегистрировано возникновение у ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" права собственности как на здание (объект недвижимого имущества (т. 1 л.д. 9)).

Истец полагает спорный торговый павильон самовольной постройкой применительно к ст. 222 ГК РФ, поскольку город Москва как собственник земельного участка при заключении Договора аренды от 28.06.1998 г. N М-03-502333 согласие на строительство на арендуемом земельном участке объекта недвижимого имущества не давал.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности заявленного иска на том основании, что постройка, о сносе которой заявлен иск, является объектом недвижимого имущества, о наличии которой Истец знает с 2000 г., в связи с чем им пропущен установленный п. 1 ст. 196 ГК РФ срок исковой давности.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается.

Строительство Ответчиком на арендовавшемся земельном участке спорного торгового павильона не привело к созданию объекта с правовым режимом недвижимого имущества в смысле, придаваемом ему ст. 130 ГК РФ.

Из провозглашенного п. 1 ст. 2 ГК РФ принципа, в силу которого граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, - следует, что волевой момент - отношение сторон к их правам и обязанностям в тот момент, когда соответствующие права/ обязанности возникли, в т.к. к правам на вещи, - должен учитываться при последующем разрешении спора о соответствующих правах/ обязанностях.

Применительно к вопросу о том, является ли постройка недвижимостью по смыслу п. 1 ст. 130 ГК РФ это означает необходимость принимать во внимание не только степень прочности ее связи с землей, но и то, как по - отношению к ней ее создатель/ приобретатель позиционировал себя перед третьими лицами, а именно: как создатель/ приобретатель объекта движимого или недвижимого имущества.

Если заведомо для застройщика земельный участок отводился под временную постройку, проект строительства предусматривал создание не здания, а павильона, если построенный объект принимался в эксплуатацию как некапитальный, то такой объект, независимо от того, что он в силу использованных при строительстве материалов и технологий прочно соединен с землей, - не может быть признана недвижимостью в юридическом смысле.

Если при создании объекта строительства застройщик своей волей исключил его из-под режима действия п. 1 ст. 130 ГК РФ - исключил не тем, что после создания не регистрировал его в ЕГРП как здание, а тем, что заказывал проект строительства не здания, а павильона; получал согласие собственника земли на строительство не здания, а павильона; сдавал построенный объект в эксплуатацию не как здание, а как павильон, - то он приобрел именно те права, на которые рассчитывал, а именно: право на вещь, не являющуюся недвижимостью, и это право, однажды возникнув, уже не может быть преобразовано им в иное, с иным объемом полномочий, в частности, посредством одной только его государственной регистрации.

Только когда застройщик знал, что по его заданию строится объект, обладающий такими физическими характеристиками, которые обеспечивают его связь с землей не временную, а постоянную (капитальную), например, если строительство велось по проекту, предусматривающему строительство здания, и только когда застройщик не знал об отсутствии у него права застроить чужой земельный участок на бессрочном праве, не предполагающем по прошествии определенного времени обязанности освободить участок от всяких построек (например, когда впоследствии установлена ничтожность договора о предоставлении земельного участка под застройку зданием), - только в таком случае, если встанет вопрос о сносе такой постройки, должен выяснятся вопрос, для целей применения заявления об истечении срока исковой давности, о том, действительно ли постройка обладает физическими признаками объекта недвижимого имущества.

Если лицо вело себя таким образом, что явно давало другим понять, что признает те или иные определенные юридически значимые обстоятельства, то в споре с указанными лицами, которые на соответствующие обстоятельства полагались, оно уже не может ссылаться на их отсутствие, поскольку иное не соответствует требованиям ст. 10 ГК РФ.

В силу этого создатель постройки, возведенной на чужом земельном участке, коль скоро он сообщал собственнику земельного участка о том, что признает обстоятельства, свидетельствующие о том, что созданная ими постройка является временным торговым павильоном, и что он использует земельный участок под ней без права ее сохранения по окончании срока аренды, - то при возникновении спора между указанными лицами, вызванного неисполнением вышеуказанного соглашения, довод застройщика о наличии у соответствующего торгового павильона характеристик, присущих недвижимости, не должны приниматься во внимание в силу ст. 10 ГК РФ.

Между тем по настоящему делу из поведения Истца как лица, создавшего спорный торговый павильон, следует, что он рассматривал его как объект некапитальный, а свое право использовать земельный участок под данным павильоном - как временное.

Так, Распоряжением Префекта ВАО г. Москвы от 16.06.1998 г. N 693-В-РП (т. 1 л.д. 10-11) постановлено предоставить АОЗТ "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" земельный участок по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, "под реконструкцию палаток в торговые павильоны" и дальнейшую их эксплуатацию на условиях краткосрочной аренды.

Распоряжением Префекта ВАО г. Москвы от 27.10.1998 г. N 1256-В-РЗП утверждена государственная приемочная комиссия для принятия в эксплуатацию "торгового павильона", созданного ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63 (т. 1 л.д. 117-118).

Актом государственной приемочной комиссии от 28.10.1998 г. (т. 1 л.д. 13-19), утвержденным Распоряжением зам. Префекта ВАО г. Москвы от 30.10.1998 г. N 1274-В-РЗП (т. 1 л.д. 12), принят в эксплуатацию следующий представленный заказчиком ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" объект: "торговый павильон" по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, с указанием на то, что его строительство (начатое в 1998 г. и оконченное в 1998 г.) велось на основании Распоряжения Префекта ВАО г. Москвы от 16.06.1998 г. N 693-В-РП, что монтаж "торгового павильона" осуществляло ООО "Компания "Стройпроект", что "торговый павильон" имеет следующие технические характеристики: одноэтажный, общей площадью 370кв.м., состоит из металлического каркаса, к которому по фасаду крепятся панельные конструкции типа "Сэндвичи"; в графе "фундаменты" проставлен прочерк.

Эскизный проект, согласованный Комитетом по архитектуре и градостроительству г. Москвы, предусматривал строительство по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, "торговых павильонов" (т. 1 л.д. 130-133).

Утвержденное Комитетом по архитектуре и градостроительству г. Москвы Градостроительное заключение от 15.11.1995 г. N 062-77/629 (т. 1 л.д. 142) предусматривало строительство заказчиком ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, "торговых павильонов" 100кв.м., 160кв.м., 178кв.м. из сборно-разборных металлических конструкций.

Градостроительное заключение от 15.11.1995 г. N 062-77/629 в редакции изменений от 18.08.1998 г. (т. 1 л.д. 148) предусматривало строительство заказчиком ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, "торгового павильона" в лит. А-Б-В-Г площадью 160кв.м. и "торгового павильона" в лит. Е-Ж-И-К площадью 370кв.м. из сборно-разборных металлических конструкций.

ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" выдало задание на проектирование по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, одноэтажных "торговых павильонов из быстровозводимых конструкций", состоящих из блока из 10 павильонов общей площадью 160кв.м. и блока из 20 павильонов общей площадью 350кв.м., из металлического каркаса и навесных панелей типа "Сэндвич" (т. 2 л.д. 3-6).

Проектировщик 53 ЦПИ МО РФ, разработавший проектную документацию, в Пояснительной записке к ней указал, что конструктивно торговые павильоны решены в легких быстровозводимых металлических конструкциях; основанием под павильоны служит существующее жесткое покрытие площадок строительства (асфальтобетонное покрытие по жесткому основанию); основание под полы: выравнивающая песчаная засыпка, цементно-песчаная стяжка, гидроизоляция из двух слоев гидростеклоизола, теплоизоляция из керамзита, армированная цементно-песчаная стяжка и покрытие полов из керамического гранита; по периметру павильонов выполняется цоколь из кирпичной кладки; в качестве несущих элементов павильоном принят металлический каркас (П-образная форма), включающий несущие стойки и балки из прокатных профилей (двутавров и швеллеров); жесткость и устойчивость в продольном направлении обеспечивается продольными балками, жестко соединенными сваркой в узлах; крепление несущих стоек к основанию производится анкерными болтами (т. 2 л.д. 8-11).

Таким образом, выполненный по заданию ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" проект строительства по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, вл. 63, одноэтажных торговых павильонов из быстровозводимых конструкций, состоящих из блока из 10 павильонов общей площадью 160кв.м. и блока из 20 павильонов общей площадью 350кв.м., даже не предусматривал наличие у указанных павильонов фундаментов (основанием под павильоны выбрано существующее жесткое покрытие площадок строительства (асфальтобетонное покрытие по жесткому основанию)).

Для регистрации в ЕГРП возникновения у ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" права собственности на спорный торговый павильон как на здание общей площадью 328кв.м. по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, д. 63, стр. 2, заказчик представил Акт государственной приемочной комиссии от 28.10.1998 г., утвержденный Распоряжением зам. Префекта ВАО г. Москвы от 30.10.1998 г. N 1274-В-РЗП, т.е. документ, которым в эксплуатацию было принято не здание, а "торговый павильон".

То, что основанием для государственной регистрации послужил Акт государственной приемочной комиссии от 28.10.1998 г., утвержденный Распоряжением зам. Префекта ВАО г. Москвы от 30.10.1998 г. N 1274-В-РЗП, прямо указано в свидетельстве от 03.11.2000 г. N 77 НН 116913 о государственной регистрации права собственности ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" на "здание" по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, д. 63, стр. 2 (т. 1 л.д. 9).

Палатки, право реконструировать которые в торговые павильоны было предоставлено городом Москвой обществу "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" посредством заключения Договора аренды от 28.06.1998 г. N М-03-502333, также являлись объектами, режима недвижимого имущества не имевшими.

По истечении срока, на который Договор аренды от 28.06.1998 г. N М-03-502333 был заключен, он был возобновлен на неопределенный срок в порядке ст. 621 ГК РФ, после чего арендодатель (Московский земельный комитет) письмом исх. от 07.12.2004 г. N 33-ИТ3-3811/4-(7)-0 (т. 1 л.д. 59) в порядке ст. 610 ГК РФ отказался от его исполнения.

В п. 8.2. Договор аренды от 28.06.1998 г. N М-03-502333 прямо указано на то, что в последний день действия Договора арендатор должен освободить земельный участок (кроме капитальных зданий, строений и/ или сооружений).

В 2008 г. ООО "Торгово-Коммерческая фирма "ТФК Надежда" обращалась в ТОРЗ ВАО ДЗР г. Москвы с заявлением о предоставлении ему для эксплуатации объекта, право собственности на который подтверждено свидетельством от 03.11.2000 г. N 77 НН 116913, земельного участка площадью 0,0392га по адресу: г. Москва, Измайловский пр-т, д. 63, стр. 2, на условиях аренды "для эксплуатации торгового павильона, являющегося некапитальным объектом (движимым имуществом)" (т. 1 л.д. 56-68); однако соответствующий договор так и не был заключен.

Таким образом, в отношениях как с Московским земельным комитетом (правопреемник - Департамент земельных ресурсов г. Москвы/ Департамент городского имущества г. Москвы), который предоставил Истцу земельный участок для строительства "торгового павильона", так и в отношениях с Префектурой Восточного административного округа г. Москвы, которая сформировала комиссию по приемки в эксплуатацию построенного для Истца на арендовавшемся земельном участке "некапитального объекта" и утвердила Акт приемки в эксплуатацию государственной приемочной комиссией законченного строительством "некапитального объекта", - Истец как создатель спорного торгового павильона (блока из 15-ти павильонов) давал понять, что он признает статус построенного им объекта как некапитального, не являющегося недвижимым имуществом, и как временного, от которого арендуемый земельный участок по окончании срока аренды подлежит освобождению.

В силу этого, поскольку созданная Истцом постройка была возведена и принята в эксплуатацию как некапитальный объект, на арендуемом земельном участке, установленный Договором режим использования которого не наделял арендатора правом сохранить возведенный им павильон по окончании срока аренды, - вопрос о наличии у такой постройки физических признаков, характеризующих степень прочности ее связи с землей, не подлежит выяснению как не имеющий значение для дела, а в споре с собственником земельного участка или с осуществляющим на соответствующей территории государственный земельный контроль органом не должна учитываться ссылка Истца на обстоятельства иные, нежели те, которые он ранее отрицал, т.е. не должна учитываться ссылка Истца на наличие у спорного торгового павильона характеристик, присущих недвижимости.

Следовательно, такая постройка, независимо от того, прочна ее физическая связь с землей или нет, не может быть признана объектом недвижимости применительно к ст. 130 ГК РФ.

Независимо от вышеизложенного, по настоящему делу спорный торговый павильон (блок из 15-ти павильонов) не имеет тех физических характеристик, которые в силу п. 1 ст. 130 ГК РФ позволяют квалифицировать его как недвижимость.

По смыслу ст. 130 ГК РФ, чтобы считаться недвижимостью, все сооружение целиком, а не только его опорная часть, должно обладать характеристиками, свидетельствующими о его прочной связи с землей.

Само по себе обстоятельство положения на землю или заложения в землю фундамента (даже капитального, глубоко заглубленного), не делает соединенное с ним сооружение недвижимостью.

Это следует из того, что потребительская ценность любого объекта гражданских прав, установленного на фундамент, состоит в возможности использования по назначению его "надфундаментной" части.

Поэтому наличие у сооружения опорной части, предназначенной для передачи на грунт нагрузки, создаваемой весом сооружения, и дополнительных нагрузок, создаваемых окружающей средой, - не делает сооружение недвижимым имуществом.

Известно, что фундаменты устанавливаются под такие объекты движимого имущества, как станки и технологическое оборудование, опоры освещения, скульптуры, печи, теплицы, беседки, заборы.

Чтобы считаться объектом недвижимости, у здания, строения, сооружения капитальным (прочным) должна быть в т.ч. та его часть, в силу которой данный объект имеет потребительскую ценность, т.е. та часть, которая образует предназначенное для нахождения лиц, для размещения имущества пространство.

Известно, что в XX веке в городе Москве нередко производилось перемещение многоэтажных кирпичных зданий огромной массой (несколько сотен тонн) без ущерба для последних (например, передвижка в 1937 г. дома на ул. Серафимовича); дом снимался с фундамента, ставился на катки и по уложенным рельсам со шпалами перемещался на расстояние до нескольких сотен метров на новый заранее подготовленный фундамент.

Т.е. недвижимой является не та постройка, которую невозможно переместить, а та, которая при ее создании строилась как предназначенная для бессрочной (длительной) эксплуатации в силу использовавшихся при строительстве материалов, обладающих большой долговечностью, прочностью.

Фундамент, с которого снято здание, недвижимым имуществом не является именно потому, что он более самостоятельной потребительской ценностью не обладает.

Фундамент может считаться недвижимым имуществом, только когда ему в установленном порядке присвоен статус нового строительства, еще не завершенного, т.е. с перспективой строительства на нем образующих внутреннее пространство ограждающих конструкций.

Однако наличие у постройки фундамента само по себе не свидетельствует о том, что она строилась как предназначенная для бессрочной (длительной) эксплуатации, т.е. как недвижимость.

Даже самый массивный фундамент глубокого заложения не делает сооружение недвижимостью, если его "надфундаментная" часть или отсутствует (исключение - объект незавершенного строительства), или не обладает признаками, прочно связывающими ее землей.

Применительно к ст. 130 ГК РФ указание на "прочность связи с землей" означает трудность перемещения объекта вследствие его большой массы, обусловленной применением при его создании долговечных, прочных и вследствие этого, как правило, тяжелых материалов (камень, кирпич, железобетон, бревно, деревянный брус, монолитный металлический брус большого сечения, металлические балки с большой толщиной стенок), а не вследствие хрупкости объекта, обусловленной применением при его создании материалов, не обладающих необходимой долговечностью и прочностью.

Невозможность перемещения имитирующих здания ледяных или песчаных скульптур без несоразмерного ущерба их назначению очевидна.

Тогда как по настоящему делу у спорного торгового павильона собственного фундамента нет (конструкция павильона опорой (фундаментом) служат существующее жесткое покрытие площадок строительства, на котором под полы выполнено основание из песка, изоляции, стяжки), а "надфундаментная" часть выполнена из материалов, не обладающих необходимой прочностью для того, чтобы указанное строение считать недвижимым.

Как установлено привлеченным Ответчиком специалистом (т. 3 л.д. 70-97) спорная постройка общей площадью 328кв.м. состоит из ряда павильонов, внутренне пространство каждого из павильонов образуют:

снизу - основание под полы, состоящее из выравнивающей песчаной засыпки, цементно-песчаной стяжки, гидроизоляции из двух слоев направляемого материала, теплоизоляции из керамзита, армированной цементно-песчаной стяжки, покрытия пола из керамического гранита (т. 3 л.д. 78); таким образом, основанием под полы павильонов, как и указано в пояснительной записке разработчика проекта 53 ЦПИ МО РФ, служит существующее жесткое покрытие площадок строительства, на которое уложена выравнивающая песчаная засыпка, затем цементно-песчаная стяжка, гидроизоляция, теплоизоляция и цементно-песчаная стяжка;

сбоку - металлический каркас П-образной формы, жестко соединенных электросваркой в узлах, скрепленные с основанием анкерными болтами; наружные стены выполнены из панелей типа "Сэндвич"; по периметру павильонов выполнен цоколь из кирпичной кладки;

сверху - профнастил.

Такая конструкция независимо от того, опирается она на полноценный заглубленный в землю фундамент, или как в настоящем деле, основанием под полы служит уложенные на существующее жесткое покрытие площадок строительства (т.е. положенные на землю, не заглубленные даже мелко) песчаная засыпка, цементно-песчаная стяжка, гидроизоляция, теплоизоляция и цементно-песчаная стяжка, по периметру облицованные кирпичным цоколем), которые специалист на л. 16, 17 заключения поименовал "ленточным кирпичным фундаментом" и "цокольным ленточным фундаментом", - не является недвижимостью, поскольку ее внутреннее пространство образовано из быстровозводимых, сборно-разборных, непрочных, не рассчитанных на большие нагрузки материалов и конструкций.

В такой предельно облегченной конструкции фундамент (или существующее жесткое покрытие площадок строительства) не столько передает "нагрузку" несущих стен на грунт, сколько придает ей хоть какую-то жесткость, не позволяя тем самым развалиться на части.

Конструкция, состоящая из панелей, крепящихся к нескольким образующим каркас металлическим балкам, - по определению недвижимости, данному в ст. 130 ГК РФ, недвижимостью быть не может.

Постройка из таких материалов если и не может быть перенесена в другое место без несоразмерного ущерба ее назначению, то не в силу "обездвиживающих" ее физических характеристик (большого размера, тяжелого веса вследствие прочности использованных материалов, рассчитанных на длительный период использование и сопротивляемость большим нагрузкам), а в силу хрупкости, непрочности, недолговечности использованных материалов.

Поэтому судом апелляционной инстанции не принимается вывод привлеченного Ответчиком специалиста о том, что исследованный объект не может быть перемещен без несоразмерного ущерба его назначению, поскольку 1) он не мотивирован (не указано, какие из существующих методов переноса рассматривались; не приведены математические расчеты по сопротивлению материалов, иные расчеты, обосновывающие наличие препятствий к тому, чтобы металлический каркас (который специалист характеризовал как жесткую конструкцию), в местах, где он посредством сварки или болтов соединен с металлическими анкерами, закрепленными в бетонной подготовке в основании, отсоединить от анкеров (срезать) и тем самым отделить от бетонного основания и перенесен в другое место, где вновь посредством сварки или болтов соединен с иным бетонным основанием через закрепленные в нем анкера), и поскольку 2) он не имеет значения для дела.

Как сказано выше, характеризующие недвижимость признаки в виде прочности ее связи с землей и невозможности перемещения без несоразмерного ущерба ее назначению, - оба должны наблюдаются в объекте, чтобы можно было квалифицировать его как недвижимость.

Неспособность к перемещению должна быть обусловлена именно "основательностью", "фундаментальностью" постройки в целом, а не тем, что некапитальная конструкция, соединенная с какой-либо подложкой (фундаментом), при отделении развалится вследствие своей непрочности.

Вывод эксперта о том, что исследованный объект является недвижимым имуществом на том основании, что он не является мобильным и не является разборным (поскольку его основание выполнено из бетона и поскольку к нему подведены коммуникации), и не является быстровозводимым (поскольку монолитный бетон имеет срок достижения проектной прочности 28 суток), - вообще является недопустимым, т.к. противоречит понятию недвижимости, сформулированному в ст. 130 ГК РФ, и сделан специалистом в области строительства, а не правовой квалификации, каковым является сам суд.

Невозможность перенести в целом или по частям (разобрать, а затем снова собрать) конструкцию, выполненную из непрочных недолговечных материалов, не делает ее недвижимостью.

Недвижимостью объект делают не низкие, а высокие прочностные свойства выбранных при его строительстве материалов.

Неспособность к перемещению, присущая многоэтажному дому из кирпича, монолитного бетона, др., - обусловлена большой массой и большим размером конструкции (свойства выбранных материалов дают ей огомную массу и вследствие этого прочную связь с землей).

А неспособность к перемещению (под угрозой разрушения в строительный мусор) торгового павильона из нескольких продольных и поперечных соединенных в каркас металлических балок, увешанных сэдвич-панелями, скрепленных со сколько ни будь твердой подложкой, - обусловлена низкими прочностными свойствами конструкции (свойства выбранных материалов не дают ей прочную связь с землей).

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в отношении спорного павильона по установленным гражданским законодательствам основаниям у его создателя не возникло право собственности именно как на объект с правовым режимом недвижимого имущества; государственная регистрация права собственности Ответчиков на данный объект произведена при отсутствии установленных п. 1 ст. 131 ГК РФ оснований.

Судом апелляционной инстанции признается необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что коль скоро город Москва с 2000 г. знал о возведении спорного павильона, поскольку в 2000 г. право собственности на данный объект внесено в ЕГРП, то Истцом пропущен установленный ст. 196 ГК РФ 3-годичный срок исковой давности по требованию о ее сносе.

Различие в правовых режимах объектов движимого и недвижимого имущества, размещенных на земельном участке, правовые основания использования которого или изначально не возникли, или впоследствии отпали, - состоит в т.ч. в том, что по смыслу норм ст.ст. 130, 301, 304 ГК РФ сохранение на таком земельном участке объекта движимости нарушает только правомочие собственника земельного участка на его использование (извлечение выгоды), тогда как сохранение на таком земельном участке объекта недвижимости нарушает правомочие собственника земельного участка на владение им (юридическое господство).

Поэтому требование о сносе постройки, не являющейся недвижимостью, если ее сохранение неправомерно, подлежит квалификации как негаторное (ст. 304 ГК РФ), на которое срок исковой давности в силу ст. 208 ГК РФ не распространяется, а требование о сносе постройки, являющейся недвижимостью (если ее сохранение нарушает регулируемые гражданским законодательством права и интересы, но не нарушает защищаемые публичным законодательством нематериальные блага), подлежит квалификации как виндикационное, на которое срок исковой распространяется давности.

Тогда как по настоящему делу, как установлено судом апелляционной инстанции, требование о сносе заявлено в отношении постройки, не являющейся недвижимостью, на которое, таким образом, исковая давность не распространяется.

Префектура АО г. Москвы в силу положения о ней, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 г. N 167-ПП, и Департамент городского имущества г. Москвы в силу положения о нем, утв. Постановлением Правительства Москвы от 20.02.2013 г. N 99-ПП, оба наделены теми или иными правами в сфере пресечения незаконного использования земельных участков на территории города Москвы.

Так, в силу п. 2.2.16. Положения о Префектуре ОА она направляет в суд исковое заявление об освобождении земельного участка от незаконно размещенных на нем объектов, не являющихся объектами капитального строительства, в случае, если права собственности на незаконно размещенные на земельном участке объекты, не являющиеся объектами капитального строительства, были зарегистрированы как на объекты недвижимого имущества и у правообладателя имеются свидетельства о государственной регистрации прав собственности на указанные объекты недвижимого имущества, и одновременно о признании отсутствующим права собственности на указанные объекты.

В силу п. 2.3.2.1., 2.3.2.3. Положения о Префектуре АО г. Москвы она уполномочена направлять в суды иски о признании постройки самовольной, ее сносе, внесении в ЕГРП записи о прекращении права на самовольную постройку, признании права собственности Москвы на самовольную постройку.

Однако принцип исключительности компетенции органов публичной власти, вытекающий из общеконституционного принципа разделения властей, их самостоятельности, основывающейся на разграничении предметов ведения и полномочий (ст.ст. 10, 11 Конституции РФ), исключает наличие у нескольких органов власти равной компетенции, чтобы не допустить саму вероятность принятия им прямо противоположных решений, т.е. ситуацию безвластия, - что влечет необходимость четко разграничить полномочия Префектуры АО г. Москвы и Департамента городского имущества г. Москвы на предъявление в т.ч. в суд исков, направленных на пресечение незаконного использования земельных участков на территории города Москвы.

Анализ вышеперечисленных Положений, на основании которых действуют Префектуры АО г. Москвы и Департамента городского имущества г. Москвы, позволяет прийти к выводу о том, что когда 1) постройка, недвижимая или движимая, но зарегистрированная в ЕГРП как недвижимая, размещена на земельном участке изначально незаконно, когда правовых оснований использования земельного участка никогда не имелось, поскольку земельный участок под строительство капитальных или некапитальных объектов никогда не предоставлялся, или когда 2) сохранение движимой или недвижимой постройки на земельном участке влечет нарушение защищаемых публичным законодательством нематериальных благ неопределенного круга лиц или не исключает такое нарушение (поскольку в установленном порядке постройка на предмет соответствия ее требованиям действующего законодательства не принималась), - с иском об освобождении земельного участка от такой постройки уполномочена выходить Префектура ОА.

В том же случае, когда постройка, не являющаяся объектом недвижимого имущества, размещена на земельном участке, правовые основания использования которого изначально имелись (был заключен договор о предоставлении земельного участка в аренду под размещение на нем объекта, не являющегося недвижимым имуществом), при этом постройка была создана в соответствии с действующим законодательством, регулировавшим принятие в эксплуатацию временных некапитальных построек, но впоследствии предусмотренные договором основания использования земельного участка отпали (обязательства из договора прекратились), а арендатор арендовавшийся земельный участок от возведенных на нем объектов не освободил, - то с иском об освобождении земельного участка от такой ставшей незаконной постройки уполномочен выходить Департамент городского имущества г. Москвы.

Департамент городского имущества г. Москвы в силу положения о нем имеет более узкую, нежели Префектура ОА г. Москвы, специализацию, вытекающую из его права заключать от имени города Москвы гражданско-правовые договоры о передаче находящихся в собственности города Москвы земельных участков в пользование иным лицам, в т.ч. под застройку, следствием которого является и право осуществлять и защищать права города Москвы, нарушенные ненадлежащим исполнением обязательств из соответствующих договоров.

Применительно к настоящему делу, коль скоро постройка, заявленная к сносу, построена на земельном участке, предоставленном Ответчику по Договору аренды земельного участка под реконструкцию палаток в торговые ряды и не является недвижимостью, изначально при ее строительстве она была возведена законно, и только впоследствии ее сохранение стало незаконным как следствие отпадения установленных Договором аренды оснований использования предоставленного в аренду земельного участка, - то именно Департамент городского имущества г. Москвы, а не Префектура ОА г. Москвы является тем органом, который уполномочен осуществлять и защищать права города Москвы как собственника земельного участка, нарушенные тем, что сданный в аренду земельный участок по прекращении Договора аренды не был возвращен арендатором арендодателю в нарушение ст. 622 ГК РФ в обусловленном Договором виде, а именно: свободным от возведенных на нем арендатором построек.

Если бы неисполнение арендатором по прекращении обязательств из договора аренды земельного участка обязательства по его освобождению (сохранение ставшей незаконной постройкой) одновременно нарушало бы защищаемые публичным законодательством права иных лиц, - то уполномоченным защищать такие права является Префектура ОА г. Москвы.

Однако по настоящему делу в обоснование иска не положены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении сохранением ставшей незаконной постройкой защищаемых публичным законодательством прав иных лиц.

Судом апелляционной инстанции таких обстоятельств также не установлено.

Постройкой, созданной на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданной без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил, нарушается публичный интерес, в частности, тогда, когда:

- постройка нарушает или создает угрозу нарушения жизни и здоровью граждан;

- постройка создана на земельном участке, в силу закона отнесенном к территории, которой вправе беспрепятственно пользоваться неограниченный круг лиц (территория общего пользования), к которой, в частности, ст. 1 Градостроительного кодекса РФ отнесены площади, улицы, проезды, набережные, скверы, бульвары; ст. 6 Водного кодекса РФ отнесена полоса земли вдоль береговой линии водного объекта общего пользования (береговая полоса);

- постройка создана на земельном участке, в силу закона отнесенном к территории, в отношении которой установлен режим охраны, которой исключает возможность ее застройки осуществленным способом, поскольку такая застройка нарушает или создает угрозу нарушения прав человека на благоприятную окружающую среду (ст. 42 Конституции РФ), доступ к культурным ценностям (ст. 44 Конституции РФ), поскольку нарушает режим охраны земель, недр, водных объектов, лесов, животного мира и иных природных ресурсов, окружающей среды, особо охраняемых природных территорий и объектов, объектов культурного наследия народов РФ.

Однако по настоящему делу постройка, о сносе части которого заявлен иск:

- не нарушает и не создает угрозу нарушения жизни и здоровью граждан, - что подтверждается заключением привлеченного Ответчиком специалиста;

- создана на земельном участке, не отнесенном к территории общего пользования;

- создана на территории, в отношении которой режим охраны не установлен, в т.ч. охраны объектов культурного наследия.

В связи с чем иск, заявленный не арендодателем арендовавшегося земельного участка (Департаментом городского имущества г. Москвы), а Префектурой АО г. Москвы, т.е. ненадлежащим Истцом, удовлетворению не подлежит.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного иска является правильным, но подлежит изменению в мотивировочной части.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 г. по делу N А40-22756/13 оставить без изменения, изменив в мотивировочной части.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Барановская Е.Н. Сумарокова Т.Я.