Определение понятия "исключительное право" в четвертой части ГК РФ (С.А. Бабкин, "Законодательство", N 2, февраль 2008 г.)

Определение понятия "исключительное право" в четвертой части ГК РФ

1 января 2008 г. - безусловно, одна из самых знаменательных дат в истории российского права интеллектуальной собственности. В этот день вступила в силу четвертая часть Гражданского кодекса РФ, регулирующая отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это событие - не только финал кодификации гражданского законодательства, начавшейся еще в прошлом веке, но и знак почтения разделу цивилистики, незаслуженно долго находившемуся на "периферии" внимания законодателя.

Выход российского права интеллектуальной собственности на новый, кодифицированный уровень имел, среди прочих, и такое последствие, как перевод дефиниции "исключительное право" из категории сугубо доктринальных в категорию нормативных. Правовой институт, долгое время занимавший почти исключительно ученых, удостоился взора законодателя и окончательно укоренился в нормах права. Теперь любые подходы к определению исключительного права будут делиться на соответствующие нормативной концепции и оппозиционные по отношению к таковой.

Прежде чем приступить к анализу п. 1 ст. 1229 ГК РФ, попробуем ответить на вопросы о том, какие вообще цели может преследовать включение общей дефиниции понятия "исключительное право" в законодательство и какими чертами должно обладать легальное определение данной категории, чтобы достичь поставленной законодателем цели. Эти вопросы особенно актуальны в связи с тем, что, как показали последние полтора десятка лет, законодательство об интеллектуальной собственности вполне может существовать и без легального определения исключительного права.

Прежде всего, следует разграничивать ценность доктринальной дефиниции той или иной категории и ценность дефиниции легальной. Вряд ли в современной России найдутся ученые, всерьез приравнивающие право к доктрине права. Из общей нетождественности задач юридической науки и законодательства следует предположение о том, что их подходы к определению юридических явлений должны различаться. Существует масса причин, по которым доктрина права интеллектуальной собственности нуждается в определении понятия "исключительное право". По нашему глубокому убеждению, такая дефиниция не может сводиться к набору механически выделенных и описанных на текущую дату в законе общих признаков, характерных для отдельных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Подобный подход был бы слишком примитивным и лишенным особой ценности. Скорее, наука должна конструировать исключительное право как центральный инструмент системы регулирования отношений по поводу результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, содержащий предельно общее описание способа взаимодействия уполномоченного субъекта и (возможно) третьих лиц с охраняемым законом объектом, отвечающий целям и задачам нормативного регулирования в рассматриваемой области на текущем этапе развития общества. При этом законодательные нормы и практику их применения при создании данного инструмента следует критически анализировать. Созданная доктриной концепция исключительного права в идеале должна стать основой для совершенствования соответствующих нормативных положений.

Какие же идеи вложены законодателем в легальное определение исключительного права? Для уяснения замысла разработчиков четвертой части ГК РФ было бы логично обратиться к пояснительной записке к соответствующему законопроекту*(1). Но, увы, последняя лишь констатирует наличие в законопроекте дефиниции исключительного права, не упоминая о целях, которых с ее помощью можно достичь.

В литературе, посвященной данному вопросу, хочется выделить публикацию В.Ф. Яковлева и А.Л. Маковского, которая вполне может стать своего рода отправной точкой для дальнейших размышлений. "В тексте части четвертой ГК РФ, - пишут ученые, - легко проследить, какую системообразующую роль сыграло последовательное использование концепции исключительных прав и как оно реально, на уровне закона, а не теоретических рассуждений и научной литературы превратило область прав на интеллектуальную собственность в самостоятельную отрасль гражданского права наряду с правом вещным и правом обязательственным. Важно отметить, что в ходе длительного и порой весьма острого обсуждения проекта части четвертой ГК РФ эта концепция практически не вызвала возражений. Не вызвало сколько-нибудь серьезных возражений и выделение в части четвертой ГК РФ общих положений (гл. 69, состоящая из 30 ст.), на которую следует обратить особое внимание. Это влечет определенную законодательную экономию и, что важнее, позволяет сформулировать некоторые единые для законодательства об интеллектуальной собственности принципиальные положения"*(2).

Если перенести данные рассуждения на более простой, юридико-технический уровень, легко обнаружить, что в общем разделе (глава 69) четвертой части ГК РФ действительно необходим термин "исключительное право" (думается, что в силу его устоявшегося характера рассматривать как возможные альтернативы какие-либо иные обозначения было бы просто неуместно). Например, нормы ст. 1230 (о сфере действия исключительных прав), ст. 1233 и 1234 (об обороте исключительных прав) ГК РФ, являющиеся действительно общими постулатами гражданско-правового регулирования отношений по поводу интеллектуальной собственности, нуждаются в некоем обобщающем термине, охватывающем все однородные имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации*(3). Уже одной этой юридико-технической посылки должно быть достаточно для введения в закон термина, обобщающего определенный набор прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

А поскольку нужен термин, необходимо и его толкование. Однако определение исключительных прав в науке остается весьма и весьма дискуссионным.

Каким же оно должно быть?

Хорошо известно, что перечень исключительных прав более-менее устоялся. Конечно, со временем он трансформируется, по большей части в результате расширения круга охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности. При этом каждая разновидность исключительных прав всегда имела в законодательстве свое собственное определение, описывающее входящие в соответствующее субъективное право правомочия. Итак, технически простейший путь определения понятия "исключительное право" - перечисление отдельных разновидностей исключительных прав в форме закрытого перечня. У данного подхода существуют лишь два недостатка. Первый - некая общая "неэстетичность", несоответствие господствующим в нашей стране представлениям о должной юридической технике; в целом ГК РФ практически не использует метод перечисления при определении понятий. Второй - необходимость корректировки понятия "исключительное право" при появлении каждой новой разновидности таковых. Впрочем, в условиях полной кодификации гражданско-правового регулирования отношений по поводу интеллектуальной собственности этот дефект не слишком значителен. Ведь любое расширение перечня исключительных прав неизбежно влечет внесение изменений в четвертую часть ГК РФ. В общем и целом никаких серьезных препятствий для легального определения исключительного права путем перечисления отдельных его разновидностей мы не видим. При этом, разумеется, доктрина может продолжать конструировать "свое" исключительное право так, как ученые считают нужным.

Второй возможный путь (именно он избран российским законодателем) - создание обобщенной содержательной дефиниции, охватывающей общие признаки отдельных разновидностей исключительных прав. Итак, п. 1 ст. 1229 ГК РФ гласит:

"Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом...".

Одна из ключевых характеристик исключительного права - содержание центрального правомочия правообладателя, а именно возможность использовать результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) по своему усмотрению. Данное правомочие правообладателя сформулировано в процитированной норме как абсолютное: предусматривается использование "любым не противоречащим закону способом" (выделено мной. - С.Б.). При этом запрет, адресованный третьим лицам, аналогичен по содержанию - им запрещается использовать объект любым способом.

Данная концепция может быть протестирована на самых разных уровнях.

Попробуем для начала "примерить" предложенное определение к одному из видов исключительных прав, причем весьма устоявшемуся с содержательной точки зрения - исключительному праву на товарный знак. Конструкция такового, содержащаяся в Законе о товарных знаках*(4), конечно, не бесспорна, но в целом удовлетворительна. Статья 4 данного закона определяла исключительное право на товарный знак как исключительное право на его использование, а также исчерпывающе специфицировала действия, являющиеся нарушением права на товарный знак (обе части статьи работали только в связке); в ст. 22 было определено понятие "использование товарного знака". Даже беглого прочтения данных норм достаточно, чтобы понять: исключительное право на товарный знак - это отнюдь не право на любое его использование. Например, по общему правилу никак не ограничивается использование товарного знака в качестве образа в художественных произведениях. Не является по общему правилу правонарушением использование товарного знака в отношении товаров, не сходных до степени смешения с теми, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован.

Новое определение исключительного права на товарный знак содержится в ст. 1484 ГК РФ. Здесь перед нами аналогичная, на первый взгляд, связка дефиниций субъективного права и его нарушения, построенная по принципу, который использовался в ранее действовавшем законодательстве: исключительное право описано шире, чем его нарушение (использование товарного знака любым способом против использования товарного знака в отношении товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован и однородных товаров).

Если отвлечься от трансформации конкретных юридических норм об исключительном праве на товарный знак и обратиться к самой сущности данного права, становится совершенно очевидно, что общее определение исключительного права, содержащееся в ст. 1229 ГК РФ, не может описывать исключительное право на товарный знак. Последнее всегда ограничивалось применением идеального объекта (товарного знака) при продвижении на рынке определенной, заранее выбранной правообладателем группы товаров. Это ни в коем случае не использование товарного знака любым способом. Причем нельзя не отметить, что именно такая юридическая сущность исключительного права на товарный знак абсолютно соответствует задачам регулирования соответствующего раздела гражданского законодательства. Иной подход, провозглашающий как принцип абсолютную монополию на любое использование товарного знака, привел бы не только к невозможности выпуска разнородных товаров под одним и тем же товарным знаком. Простор для фантазии здесь куда шире: опираясь на данную концепцию, можно постепенно запретить критику товаров, маркированных товарным знаком (ибо, например, нельзя, не использовав товарный знак, выпустить статью о вреде кока-колы), упоминание их в нежелательном контексте в художественных произведениях, в новостях и т.д.

Итак, мы установили, что общее определение исключительного права на товарный знак сформулировано некорректно, так как оно неприменимо к одной из важных разновидностей этого права - исключительному праву на товарный знак. Данный пробел удручает и сам по себе, однако, к сожалению, он влечет за собой и более серьезные проблемы.

Попробуем более внимательно сравнить старую (ст. 4 Закона о товарных знаках) и новую (ст. 1484 ГК РФ) дефиниции исключительного права на товарный знак. За внешней схожестью скрываются и некоторые, неприметные на первый взгляд, отличия.

Во-первых, ранее определение содержания субъективного права включало только термин "использование", к которому, с некоторой натяжкой, но все же могло применяться определение из ст. 22 Закона о товарных знаках; в ст. 1484 ГК РФ уже прямо сказано об использовании товарного знака любым не противоречащим закону способом, при этом сам термин "использование" применительно именно к рассматриваемой норме нигде не определен*(5).

Во-вторых, ранее законодатель прямо и исчерпывающим образом определял, какие именно действия признаются нарушением исключительного права на товарный знак; в п. 3 ст. 1484 ГК РФ уже нет термина "нарушение", и, строго говоря, неясно, является ли данное определение исчерпывающим или же могут быть и какие-то иные нарушения, не охватываемые данным пунктом.

Итак, общее определение исключительного права ст. 1229 ГК РФ не только некорректно само по себе, но и порождает "обратную" реакцию: законодатель, стремясь "подтянуть" содержание отдельных исключительных прав к заведомо дефектному определению, начинает искажать их сущность. Здесь нам могут возразить, что отмеченные изменения незначительны и имеют казуистичный характер, в любом случае они устранимы в результате правильного толкования и не должны повлиять на практику применения норм о товарных знаках. Увы, ситуация не столь оптимистична. Достаточно вспомнить многочисленные незаконные акты судов кассационных инстанций, в которых неправомерность использования товарных знаков в качестве частей доменных имен была констатирована даже без выяснения вопроса о том, для чего собственно такие доменные имена использовались*(6). Вот оно - использование "любым способом".

Мы выбрали в качестве иллюстрации проблемы права на товарный знак, так как дефектность легальной дефиниции исключительного права здесь наиболее заметна. Однако сказанное относится и к авторским, и к патентным правам - в этих "субинститутах" при более детальном анализе (который мы в рамках настоящей статьи опускаем) обнаруживаются и несоответствие определения из ст. 1229 ГК РФ сущности соответствующих исключительных прав, и попытка законодателя исказить существо таких прав с целью "подогнать" их под общее определение.

Возвращаясь к началу статьи, не можем не отметить, что на уровне юридической техники описанных проблем можно было избежать, просто определив исключительное право посредством перечисления отдельных его разновидностей.

Теперь кратко рассмотрим другую сторону вопроса.

Появление нормы, размещенной в ст. 1229 ГК РФ, отнюдь не случайно. В ней как в зеркале видны многие ключевые проблемы современной российской (да и, пожалуй, общемировой) доктрины права интеллектуальной собственности. Описание исключительного права, во-первых, посредством термина "использование", во-вторых, с применением конструкции "использование любым способом" есть не что иное, как проявление общей тенденции к неуемному и неадекватному расширению содержания интеллектуальных прав. Последняя, в свою очередь, является, с одной стороны, неким асимметричным ответом на развитие информационных технологий, значительно облегчивших безнаказанное копирование идеальных объектов для самых широких слоев публики. С другой стороны, есть доля правды и в описании этой тенденции как проявления имеющего место на протяжении нескольких последних веков процесса присвоения и узурпации все большего числа информационных идеальных объектов с одновременным ослаблением юридической защиты интересов потребителей (пользователей) таковых. Нельзя не обратить внимание и на содержащийся в ст. 1229 ГК РФ дуализм исключительного права, определенного одновременно и как право на совершение некоторых действий, от которых все третьи лица должны воздерживаться, и как право запрещать всем и каждому совершение определенных действий. Данный дуализм имел место в теории права интеллектуальной собственности еще в XIX в. С тех пор он непрерывно обсуждается в доктрине, и, как свидетельствует четвертая часть ГК РФ, однозначный выбор в пользу той или иной модели до сих пор не сделан.

Впрочем, анализ доктринальных проблем, связанных с понятием "исключительное право", не входил в задачу настоящей статьи. Читателя, заинтересовавшегося вопросами о том, почему в современной российской цивилистике господствует представление об исключительном праве как о категории, в целом соответствующей определению из ст. 1229 ГК РФ, о том, почему это представление неверно и какие негативные последствия оно с собой несет, а также о том, как на самом деле следовало бы определять исключительное право, мы можем отослать к специальной публикации, посвященной этим проблемам*(7).

С.А. Бабкин

"Законодательство", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СПС "Гарант".

*(2) Яковлев В.Ф., Маковский А.Л. О четвертой части Гражданского кодекса России // Журнал российского права. 2007. N 2.

*(3) Не будем забывать и о том, что в четвертой части ГК РФ законодателем введена также более общая категория - интеллектуальное право (ст. 1226). И хотя в общей системе интеллектуальных прав исключительным правам, безусловно, принадлежат центральное место, все-таки они являются лишь разновидностью интеллектуальных прав.

*(4) Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениям от 27 декабря 2000 г., 30 декабря 2001 г., 14,14 декабря 2002 г.) // СПС "Гарант".

*(5) Определение из ст. 1486 ГК РФ в силу прямого указания применяется лишь для этой статьи.

*(6) Подробнее об этом, включая развернутый анализ подобных актов, см.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернете. М., 2006.

*(7) Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007 (Очерк 15. Понятие и содержание исключительных прав).