Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 18АП-12330/13

г. Челябинск

18 декабря 2013 г.

Дело N А47-5848/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шурыгиной Ю.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургэлеватормельмонтаж" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2013 по делу N А47-5848/2013 (судья Лазебная Г.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Оренбургэлеватормельмонтаж" - Нуждин Д.С. (доверенность б/н от 03.09.2013);

Управления Федеральной миграционной службы по Оренбургской области - Казаков А.Н. (доверенность N 1-2/7 от 09.01.2013).

Открытое акционерное общество "Оренбургэлеватормельмонтаж" (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Оренбургской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, административный орган, управление, УФМС по Оренбургской области) о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении по делу N 262 от 22.03.2013.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается наличие процессуальных нарушений в действиях административного органа, поскольку при наличии ходатайства об отложении рассмотрения материалов дела был составлен протокол, уважительные причины неявки представителей административным органом были проигнорированы.

Кроме того, в качестве понятого, при осмотре территорий общества, был привлечен работник ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" Раимов О.Г., который в свою очередь является недееспособным лицом, поскольку состоит на учете в психоневрологическом диспансере.

Также податель жалобы указывает на то, что протокол осмотра территории составлен в отсутствии представителя юридического лица, что лишает данный документ доказательственной силы.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заинтересованного лица не согласился с доводами, изложенными в жалобе, сославшись на их недоказанность и противоречие нормам действующего законодательства, просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сотрудниками административного органа на основании распоряжения от 05.06.2012 N 133 в период с 05.06.2012 о 11.06.2012 включительно, проведена внеплановая выездная проверка ОАО "Элеватормельмонтаж".

Проверка проведена с целью принятия неотложных мер по устранению, обнаруженных в момент совершения нарушений миграционного законодательства иностранными гражданами по адресу: г. Оренбург, ул. 16 линия, д. 2.

Проверка проводилась в соответствии с совместным Приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 "Об утверждении административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда".

В ходе проведения проверочных мероприятий административным органом выявлены 5 граждан Республики Узбекистан: Иркулбоев К.М., Кохоров Г.Ю., Янгибоев Г.К., Кахаров З.Ю., которые в период с 13.04.2012 по 05.06.2012 и Саломов Б.Х. с 24.05.2012 по 05.06.2012, без постановки на миграционный учет по месту фактического пребывания (проживания), свыше 7 рабочих, проживали в вагончике ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж", расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. 16 линия, д. 2.

При этом, в ходе осмотра территории общества 05.06.2012 г. установлено, что в указанном вагончике обнаружено три комнаты, пять спальных мест, кухня, также в вагоне находились личные вещи, запас продуктов. Также в помещении имеется электроснабжение и зимнее отопление.

Должностным лицом административного органа 13.06.2012 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж".

12.03.2013 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ N 1224. Место и время рассмотрения дела назначено на 22.03.2013 в 11 час. 00 мин.

Административным органом 22.03.2013 вынесено постановление по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ о привлечении ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей, поскольку в ходе проверки установлено, что обществом в помещении вагончика на территории, принадлежащей организации по адресу: г. Оренбург, ул. 16 линия, д. 2 допущено проживание свыше семи рабочих дней гражданина Республики Узбекистан - Янгибоева Гуломжана Каршибоевича без постановки его на миграционный учет по месту фактического пребывания (проживания).

Решением от 16.04.2013 Дзержинского районного суда города Оренбурга ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" постановление административного органа оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Решением от 07.06.2013 по делу N 21-185/2013 Оренбургского областного суда указанное решение Дзержинского районного суда от 16.04.2013 отменено, дело направлено по подведомственности в Арбитражный суд Оренбургской области.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" имеется состав вменяемого административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу ст. 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 1, 2 ст. 2.1 названного Кодекса административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в числе прочего, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, а также виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учёта влечёт наложение административного штрафа, размер которого для юридических лиц установлен от четырёхсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учёте иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 109-ФЗ) регулируются отношения, возникающие при осуществлении учёта перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом из Российской Федерации.

Согласно п. 4, п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона N 109-ФЗ стороной, принимающей иностранного гражданина, является, в том числе, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится). Под местом пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации понимается жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учёт по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В силу с ч. 3 ст. 7 Закона N 109-ФЗ временно пребывающие в Российской Федерации иностранные граждане подлежат учёту по месту пребывания.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 20 Закона N 109-ФЗ учёту по месту пребывания подлежит временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 20 Закона N 109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учёта принимающей стороной или в случаях, предусмотренных ч. ч. 3, 3.1, 4 ст. 22 Закона N 109-ФЗ, непосредственно данным иностранным гражданином не позднее семи рабочих дней со дня его прибытия в место пребывания - в случае, если данный иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в Российской Федерации.

На основании п. 1 ст. 22 Закона N 109-ФЗ постановка иностранных граждан на учёт по месту пребывания осуществляется при получении органом миграционного учёта уведомлений об их прибытии в место пребывания, представляемых в соответствии с названной статьёй.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 21,22 "Правил осуществления миграционного учёта иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учёта иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации".

Из приведённых норм права следует, что обязанность по постановке иностранных граждан на учёт по месту пребывания возложена на принимающую сторону либо на самого иностранного гражданина.

Соответственно, для установления оснований для привлечения к административной ответственности административному органу необходимо установить и доказать в установленном законом порядке наличие у заявителя статуса принимающей стороны.

Как установлено судом первой инстанции, Янгибоев Гуломжан Каршибоевич является работником ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж". Данное обстоятельство подтверждается списком иностранных работников общества и трудовым договором от 29.05.2012, согласно которому, работодатель (ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж") обязуется предоставить работнику Янгибоеву Гуломжану Каршибоевичу работу подсобного рабочего. Местом работника является: ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж".

Наличие трудовых отношений с указанным иностранным гражданином, заявителем также не оспаривается.

Совокупность доказательств, собранных административным органом, подтверждает то обстоятельство, что иностранный гражданин проживал на территории ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" в строительном вагоне по адресу: г. Оренбург, ул. 16 линия, д. 2, работал также на территории ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж", следовательно, общество в соответствии с законом является принимающей стороной, что свидетельствует о ненадлежащем контроле со стороны заявителя за соблюдением правил миграционного учета.

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела документами, в том числе протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей от 05.06.2012 согласно которому на территории ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" расположен строительный вагончик с подведенным зимним отоплением от котельной общества, где имеются: пять спальных мест (нары, лежаки), телевизор, личные вещи, одежда, дорожные сумки иностранных граждан, отдельная комната в виде кухни с запасом продуктов, чайник, посуда, электроплитка, обеденный стол; пояснениями Раимова О.Г., грузчика ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж"; объяснением самого Янгибоева Г.К., объяснениями граждан Республики Узбекистан Иркулбоева К.М., Кохорова Г.Ю., Саломова Б.Х., которые пояснили, что с момента последнего прибытия в Российскую Федерацию весь период постоянно проживали в вагончике на территории ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж"; рапортом от 23.01.13 г., согласно которому, опросив жильцов дома N 40/1 по пр. Гагарина, со слов соседей в квартире N 24 указанного дома проживает одинокая женщина, и другие лица замечены не были; решениями Дзержинского районного суда г. Оренбурга (1 инстанция) и Оренбургского областного суда (2 инстанция) в отношении должностного лица (генерального директора) ОАО "Оренбургэлева-тормельмонтаж" - Семенченко Николая Ильича.

Вместе с тем, в нарушение требований п. 2 ч. 2 ст. 20, пп. а п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона N 109-ФЗ ОАО "Оренбургэлеватормельсонтаж", являясь стороной, принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина Республики Узбекистан - Янгибоева Гуломжона Каршибоевича в течение 7 рабочих дней, со дня прибытия указанного гражданина в место пребывания не уведомило ОУФМС России по Оренбургской области о факте прибытия иностранного гражданина.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, факт наличия в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ (в том числе, наличие вины в совершенном правонарушении), документально подтвержден материалами судебного дела и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Ссылка подателя апелляционной жалобы о наличии процессуальных нарушений в действиях административного органа при привлечении общества к административной ответственности во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

По смыслу и содержанию статьи 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты.

Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

В силу требований статьи 28.4 КоАП РФ законному представителю не только должны быть разъяснены его процессуальные права, но и должна быть обеспечена возможность лично присутствовать при рассмотрении вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия лица, привлекаемого к административной ответственности, но и при его отсутствии при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, административным органом направлялось уведомление о необходимости явки законного представителя ОАО "Оренбургэлеватормельмонтаж" на 20.02.2013 для составления протоколов.

В ответ на указанное уведомление от общества направлено сообщение о переносе рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности на более поздний срок, в связи с невозможностью явиться на составление протоколов. Данное сообщение административным органом было рассмотрено и удовлетворено, дата составления прокола перенесена на более поздний срок - 12.03.2013.

В ответ на указанное уведомление от общества поступило повторное сообщение о переносе рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности на более поздний срок, в связи с нахождением генерального директора и юрисконсульта в командировке.

Сообщение о повторном переносе рассмотрения вопроса о привлечении к административной ответственности управлением удовлетворено не было.

12.03.2013 административным органом составлен протокол об административном правонарушении, копии протоколов направлены в адрес общества 13.03.2013 с приглашением на вынесение постановления по делу об административном правонарушении на 22.03.2013.

Доказательство получения указанного направления, а также извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела подтверждено отметкой о получении письма N 2-1/1291 от 13.03.2013.

21.03.2013 в административный орган поступило сообщение за подписью представителя Нуждина Д.С. о том, что на протоколы об административных правонарушениях по ч. 4 статьи 18.9 КоАП РФ N 258, 259, 260, 261, 262 поданы жалобы в Дзержинский районный суд г. Оренбурга на неправомерные действия должностных лиц Управления. На основании изложенного общество просило перенести рассмотрение вопроса о привлечении к административной ответственности на более поздний срок в связи с невозможностью явки законных представителей, а также указывая на то, что вынесение постановления о назначении административного наказания до принятия решений Дзержинским районным судом по жалобам будет преждевременным, незаконным и необоснованным.

22.03.2013 управлением вынесено постановление о назначении административного наказания, которое направлено в адрес общества по почте заказным письмом с уведомлением.

Таким образом, общество неоднократно извещалось о месте и времени составления протокола, а также вынесении постановления, о чем в материалах дела имеются соответствующие доказательства (отметка входящего штампа, уведомления о вручении).

При невозможности участия лично руководителя общества КоАП РФ при составлении протокола, у него имеется право направить законного представителя, выдав соответствующую доверенность на участие в деле об административном правонарушении.

Вместе с тем, общество, располагая сведениями о месте и времени составления протокола не предприняло всех необходимых мер для направления представителя в УФМС по Оренбургской области для составления протокола, допустив злоупотребление правом.

Поскольку давность привлечения к ответственности общества в рассматриваемом случае истекала 04.06.2013, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган правомерно оставил без внимания сообщение о переносе срока рассмотрения материалов административного дела и в установленный срок вынес оспариваемое постановление.

Довод общества о том, что присутствующий при осмотре территории работник общества Раимов О.Г. является недееспособным лицом, в связи с чем, его объяснения не могут приниматься, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В материалах дела отсутствуют доказательства (в том числе решения судебных инстанций), подтверждающие доводы заявителя. Представленный протокол медико-педагогической комиссии от 18.04.1984 и объяснение самого Раимого О.Г. (л.д.17) такими доказательствами являться не могут.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что протокол осмотра территории лишен доказательственной силы, поскольку составлен в отсутствие представителя заявителя отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Несмотря на то, что протокол осмотра составлен с нарушением требований 27.8 КоАП РФ, однако это не лишает его доказательственной силы, поскольку данный документ оценивался в совокупности с иными доказательствами. В данном случае протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей является одним из способов фиксации события правонарушения.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, свидетельствующих о необоснованности и незаконности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.10.2013 по делу N А47-5848/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Оренбургэлеватормельмонтаж" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Ю.А. Кузнецов И.А. Малышева