Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 09АП-39270/13

г.Москва

17 декабря 2013 г.

Дело N А40-92424/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ-4 Метростроя"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11 сентября 2013 года

по делу N А40-92424/13, принятое судьей Поляковой А.Б. (код судьи 17-914),

по заявлению ООО "СМУ-4 Метростроя" (ОГРН 1047796901811; г.Москва, Семеновская наб., д.1/4, стр.2)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве (УФМС России по г.Москве),

третье лицо: ООО "Техномаркет",

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен,
от ответчика:	не явился, извещен,
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМУ-4 Метростроя" (далее также - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по г.Москве (далее также - УФМС России по г.Москве, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 27.06.2013 N 2596/631 о привлечении Общества к административной ответственности с назначением наказания в размере 800 000 руб. на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Решением от 11.09.2013, принятым по настоящему делу, Арбитражный суд г.Москвы признал незаконным и отменил постановление УФМС России по г.Москве в от 27.06.2013 N 2596/631 о привлечении ООО "СМУ-4 Метростроя" к административной ответственности на основании ч.1 ст.18.15 КоАП РФ в части назначения административного наказания в размере 800 000 рублей, уменьшив размер административного штрафа до 250 000 рублей. В остальной части постановление оставлено судом без изменения.

При принятии решения суд исходил из наличия в действиях Общества события и состава вмененного административного правонарушения, придя в то же время к выводу о необоснованном назначении ответчиком штрафа в максимальном размере, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с данным решением, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Считает, что из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно однозначно установить, что иностранный гражданин являлся работником именно ООО "СМУ-4 Метростроя". Ссылается на наличие договора с ООО "Техномаркет", в соответствии с условиями которого указанное Общество обязалось оказывать по заявке ООО "СМУ-4 Метростроя" услуги по предоставлению на определенное время персонала для участия в производственном процессе заявителя. При таких обстоятельствах, полагает заявитель жалобы, ответчиком не доказан факт наличия в действиях Общества вмененного события административного правонарушения.

Представители заявителя, ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения N 398 от 26.11.2012 сотрудниками УФМС России по г.Москве проведена проверка соблюдения режима пребывания иностранных граждан в РФ правил привлечения и использования иностранных работников в Российской Федерации на территории г.Москвы огороженной охраняемой территории объекта строительства станции метро по адресу: г.Москва, СЗАО, р-н Митино, Пятницкое шоссе.

В ходе проведенной проверки соблюдения миграционного законодательства по указанному адресу установлено, что заявителем допущены к работе иностранные граждане, в том числе иностранный гражданин Республики Кыргыстана Эгамбердиев Б.А. без разрешения на работу, о чем составлены акты проверки N 398 от 21.11.2012 и N 398а от 21.11.2012, протокол осмотра территории от 21.11.2012.

13.03.2013 по факту привлечения иностранного гражданина Республики Кыргыстана Эгамбердиева Б.А. без разрешения на работу в отношении ООО "Техномаркет" составлен протокол N 832708 об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.5 КоАП РФ.

Определением от 17.04.2013 Врио начальника отдела УФМС по г.Москве в СЗАО указанный протокол отменен в связи с неправильным определением субъекта административной ответственности, материалы административного дела возвращены должностному лицу.

Инспектором ОППМ РУФМС России по г.Москва в СЗАО г.Москвы составлен протокол N 832650 по делу об административном правонарушении в отношении ООО "СМУ-4 Метростроя" по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в связи с привлечением иностранного гражданина Республики Кыргыстана Эгамбердиева Б.А. без разрешения на работу.

Врио начальника Управления ОУФМС по г.Москве в СЗАО вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 27.06.2013 N 2596/631, которым ООО "СМУ-4 Метростроя" признано виновными в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 800 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с указанными выше требованиями.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления ответчика.

В соответствии со ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ст.26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания статьи 210 АПК РФ, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе сделаны соответствующие материалам дела выводы об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Согласно ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В Примечании 1 к данной норме указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу положений ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно ст.67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В настоящем случае факт допуска заявителем к работе в качестве разнорабочего гражданина Республики Кыргыстана Эгамбердиева Б.А. при проведении строительных работ по адресу: г.Москва, Пятницкое шоссе, подтверждается представленными в дело доказательствами: актом проверки от 21.11.2012 N 398а, протоколом осмотра от 21.11.2012, протоколом об административном правонарушении, объяснениями самого иностранного гражданина Эгамбердиева Б.А., пояснившего, что он осуществляет трудовую деятельность на объекте по строительству станции метро "Пятницкое шоссе", контроль за качеством выполнения работы осуществляет заместитель главного инженера ООО "СМУ-4 Метростроя" Прудников А.Г. и начальник участка ООО "СМУ-4 Метростроя" Гондак А.А. При этом иностранный гражданин пояснил, что на данном строительном объекте он работает постоянно.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела факт привлечения заявителем к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу в РФ, что является административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

При этом апелляционным судом не приняты как необоснованные доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что из имеющихся в материалах дела доказательств невозможно однозначно установить, что иностранный гражданин являлся работником именно ООО "СМУ-4 Метростроя", и фактически данный иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности ООО "Техномаркет" в соответствии с договором от 10.10.2012 N 231, на основании которого указанное Общество предоставляет персонал для участия в производственном процессе заявителя.

Как указывалось выше, согласно Примечанию 1 к ч.1 ст.18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В настоящем случае факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Кыргызстана Эгамбердиева Б.А. именно ООО "СМУ-4 Метростроя" подтверждается имеющимися в материалах дела вышеназванными доказательствами (актом проверки, протоколом осмотра, протоколом об административном правонарушении, вышеприведенными объяснениями самого иностранного гражданина).

При этом само по себе наличие договора от 10.10.2012 N 231 между ООО "Техномаркет" и ООО "СМУ-4 Метростроя" не свидетельствует о том, что указанный иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности не заявителем, поскольку доказательства фактического исполнения данного договора на момент проверки не представлено, отсутствуют акты выполненных работ, оплата услуг, на что правомерно указано судом первой инстанции.

Кроме того, как правомерно отмечено судом, административным органом установлено, что ООО "Техномаркет" имеет вид деятельности (оптовая торговля машинами и оборудованием), услуги по подбору и предоставления персонала данная организация осуществлять не может, а денежные средства по договору N 231 от 10.10.2012, на который ссылается заявитель, были перечислены 31.10.2012 ООО "Техномаркет" за услуги по предоставлению персонала.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В настоящем случае заявителем не приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя события и состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности ответчиком соблюдена.

Вместе с тем апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованном установлении ответчиком административного штрафа в максимальном размере, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

При решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания следует учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ). В этой связи судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП РФ. Данный вывод подтверждается правовой позицией, изложенной в п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В соответствии с п.3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица.

В настоящем случае заявителю назначено наказание в максимальном размере, установленном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, - в сумме 800 000 руб.

В то же время ответчиком не установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность, а также связанные с повторным привлечением Общества к ответственности, в постановлении не указаны причины, по которым размер штрафа определен в максимальном размере.

Как разъяснено в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Учитывая изложенное, в настоящем случае суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление УФМС России по г.Москве в части назначения административного наказания в сумме 800 000 руб., определив размер штрафа в сумме 250 000 рублей.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11 сентября 2013 года по делу N А40-92424/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко