Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 09АП-40649/13

город Москва

11 декабря 2013 г.

дело N А40-76194/13

Резолютивная часть постановления оглашена 09/12/2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 11/12/2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУЗ г. Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2013

по делу N А40-76194/13, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению ГБУЗ г. Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения г. Москвы (123182, Москва, улица Пехотная, дом 3, ИНН 7734115329, ОГРН 1027739078652) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, дом 4, стр. 1, ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150) третьи лица: 1) ООО "Лекарства Мира" (141070, Московская область, Королев, улица Калинина, дом 6В), 2) ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" (420043, Казань улица Московская, дом 55)

о признании незаконным и отмене решения от 18.03.2013 по делу N 2-57-1425/777-13;

при участии:

от заявителя:	Гущин С.В. по доверенности от 29.12.2013;
от ответчика:	Кудинкин А.И. по доверенности N 3-44 от 19.11.2013;
от третьих лиц:	1) Боржиевский Т.А. по доверенности N 15 от 08.07.2013; 2) не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2013 в удовлетворении заявленных ГБУЗ г. Москвы Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения г. Москвы требований о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 18.03.2013 по делу N 2-57-1425/777-13, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Лекарства Мира" и ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан".

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились (кроме ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя), поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Государственным бюджетным учреждением здравоохранения г. Москвы Городской клинической больницы N 52 Департамента здравоохранения г. Москвы 04.03.2013 опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку энтерального и парентерального питания (потребность N 1).

Согласно извещения о проведении аукциона N 0373200017413000039 (размещено на сайте для размещения заказов) предметом контракта является поставка энтерального и парентерального питания (потребность N 1), также в извещении указана классификация товаров - 2423551 - препараты различных аминокислот и их солей.

Согласно технической части документации об аукционе N 0373200017413000008 (размещена на сайте для размещения заказов) требуется поставить энтеральное питание (поз. 1-9, 13) и парентеральное питание (поз. 10-12,14-15).

ООО "Лекарства Мира" посчитав, что объединение заказчиком в один лот аукциона в электронной форме поставки парентерального питания (лекарственные препараты для внутривенного введения), для осуществления которой, согласно постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, поставщику требуется фармацевтическая лицензия и поставки энтерального питания (продукты питания для перорального потребления и через зонд), которая лицензированию не подлежит, не позволяет потенциальным участникам размещения заказа, специализирующимся на поставках энтерального питания, участвовать в аукционе, что может привести к ограничению количества участников размещения заказа и конкуренции и обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика.

18.03.2013 Комиссией Московского УФАС России вынесено решение, которым признана жалоба ООО "Лекарства Мира" обоснованной, признанд в действиях ГКБ N 52 нарушение ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и выписано государственному заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из жалобы ООО "Лекарства Мира" от 05.03.2013 следует, что согласно Общероссийскому классификатору видов деятельности и продукции (ОКДП) (http://gzakupki.ru/guide/okdp.aspx) код ОКДП 2423551 имеет описание "препараты различных аминокислот и их солей" и относится к категории лекарственных препаратов для внутривенного введения (парэнтеральное питание). С другой стороны, согласно Технической части документации аукциона, заказчику требуется также энтеральное питание, которое, согласно сертификатам и декларациям соответствия, относится к продуктам питания со следующими кодами ОКП (Общероссийский классификатор продукции): 91 8514 (напитки безалкогольные специального назначения) - соответствуют следующие товары аукциона: Нутризон, Нутризон эдванс пептисорб, Ренилон 7, 5., соответствующий код ОКДП 1554240 (напитки безалкогольные прочие); 91 9700 (сухие продукты для детского, диетического и лечебно-профилактического питания и отходы их производства) - соответствует Нутрикомп Стандарт Ликвид, Нутрикомп Энергия Файбер ликвид, Нутрикомп Имунный ликвид, Нутрикомп Диабет ликвид, Нутрикомп Гепа ликвид, Нутрикомп Файбер, Модулей IBD - соответствующие коды ОКДП 1549094 или 1549461.

Таким образом, согласно технической части аукционной документации, в рамках исполнения государственного контракта, к поставке необходимы такие товары, как лекарственные препараты для внутривенного введения и продукты питания для перорального потребления и через зонд.

Объединение заказчиком в один лот аукциона в электронной форме поставки парентерального питания (лекарственные препараты для внутривенного введения), для осуществления которой, согласно постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, поставщику требуется фармацевтическая лицензия и поставки энтерального питания (продукты питания для перорального потребления и через зонд), которая лицензированию не подлежит, что нарушает положения ч. 4 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" поставка лекарственных препаратов для внутривенного введения является лицензируемым видом деятельности. Между тем, деятельность по поставке продуктов питания для перорального потребления и через зонд не подлежит обязательному лицензированию.

Перечень требований к поставляемому товару, которые могут привести к ограничению количества участников размещения заказа и которые не должна содержать аукционная документация, содержащийся в ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов является открытым.

Таким образом, государственным заказчиком ограничено количество участников аукциона только теми организациями, которые имеют, полученную в установленном законом порядке лицензию на поставку лекарственных препаратов для внутривенного введения. Лица, не имеющие лицензию, но имеющие возможность поставить для нужд заказчика продукты питания перорального потребления и потребления через зонд, не имели возможности принять участие в аукционе.

Доказательством ограничения количества участников аукциона является жалоба ООО "Лекарства Мира", согласно которой общество не имело возможности принять участия в торгах, по причине условия, установленного государственным заказчиком к видам поставляемых товаров.

В соответствии с Государственным реестром лекарственных средств (ст. 33 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"), продукты парентерального питания (вводимые внутривенно) зарегистрированы в качестве лекарственных средств, соответственно для их поставки и реализации требуется наличие лицензии. Вместе с тем, в реестре отсутствуют сведения о продуктах энтерального питания и они не зарегистрированы в качестве лекарственных средств.

Кроме того, тот факт, что ООО "Лекарства Мира" на постоянной основе, в соответствии с законом осуществляет в качестве основного вида деятельности поставку продуктов энтерального питания, не имея лицензии, косвенно подтверждает, что такая лицензия не требуется.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2013 по делу N А40-76194/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова