Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2013 г. N 09АП-32644/13

город Москва

16 декабря 2013 г.

Дело N А40-128655/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.12.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Кузнецовой Е.Е., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полонским А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ "Гормост"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24.07.2013 по делу N А40-128655/2012,

принятое судьей Беспаловой Ю.Н.

по иску ГБУ "Гормост"

к ООО "Астрон Империал"

третьи лица: Управа Пресненского района ЦАО города Москвы. АТИ по ЦАО,

Департамент городского имущества города Москвы

об обязании совершить действия и взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца Спожакин И.М. по дов. от 05.08.2013,

Дьяконов Д.Г. по дов. от 18.01.2013 от ответчика Оглобличев А.А. на основании решения N 12 от 15.08.2006,

Зиновьев В.С. по дов. от 08.02.2013 от третьих лиц:

ДГИМ Сычев И.В. по дов. от 27.02.2013

остальных лиц представители не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее - ГБУ "Гормост") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском ( су четом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнения иска, л.д.65 том 3) к ООО "Астрон Империал"

-об обязании ООО "Астрон Империал" (ОГРН 1037739145938) освободить от нестационарного торгового объекта 5-метровую охранную зону (техническую зону ГБУ "Гормост") от П-образного парапета входа-выхода N 1 Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый" (адресный ориентир: г.Москва. 1-ый Красногвардейский проезд, дом 7), с предоставлением взыскателю ГБУ "Гормост" в случае неисполнения должником добровольно судебного акта права самому осуществить освобождение от нестационарного торгового объекта ООО "Астрон Империал" 5-метровой охранной зону (технической зоны ГБУ "Гормост") от П-образного парапета входа-выхода N 1 Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый" (адресный ориентир: г.Москва. 1-ый Красногвардейский проезд, дом 7);

-о взыскании убытков в размере 788 819,9 руб.

Решением суда от 24.07.2013 в удовлетворении иска отказано.

На указанное решение Истцом подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Неявившиеся участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом правил п. п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке п. 5 ст. 156, ст. 266 АПК РФ в их отсутствие.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Истца поддержал требования и доводы жалобы, представитель Ответчика заявил о несогласии с требованиями и доводами жалобы, представитель Третьего лица Департамент городского имущества города Москвы поддержал позицию Истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст.ст.268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Установлено, что инженерное сооружение - "Тоннель пешеходный "Красногвардейский 1-ый", площадью 556,7кв.м протяженностью 38,52-м, собственником которого является город Москва, находится в оперативном управлении ГБУ "Гормост" (Свидетельство о государственной регистрации права от 3011.2012 на бланке 77-АО 286779).

В соответствии с п. 2.1 Распоряжения Правительства Москвы N 657-ПП от 30.08.2011 и п. 2.1 Устава Учреждения основной целью деятельности ГБУ "Гормост" является осуществление капитального ремонта, ремонта и содержания инженерных сооружений, мостов, путепроводов, эстакад, тоннелей, подземных и надземных пешеходных переходов, пешеходных регулирующих ограждений и т.д.

Обследованием, проведенным во исполнение определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2012 представителями Истца и Ответчика, результаты которого отражены в Акте от 27.11.2013 подтверждается, что Ответчик разместил нестационарный торговый павильон на парапете лобовины (ширина наложения 15 см) и на технической 5-метровой зоне ГБУ "Гормост", что препятствует ГБУ "Гормост" осуществлять деятельность в части ремонта, эксплуатации и содержания конструкций сооружения.

Фотоматериалы от 14.11.2013, представленные в материалы дела, также подтверждают, что нестационарный торговый объект надстроен на парапетом лобовины.

В соответствии с п. 5.29 Московский городских строительных норм (МГСН 1.03-02), утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 19.08.2003 N 693-ПП, не допускается устройство объектов мелкорозничной торговли и иных объектов надстроенными над входами-выходами подземных пешеходных переходов, расположенными на тротуарах и площадях в пределах красных линий.

То есть с учетом п. 5.29 МГСН 1.03-02, п. 4.5.10 Правил санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в городе Москве, утвержденных постановлением Правительства Москвы от 09.11.1999 N 1118, подп.3 п. 11 Порядка разработки и утверждения схемы размещения нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 03.02.2011 N 26-ПП, не допускается устройство объектов мелкорозничной торговли и сервиса:

над парапетами входа-выхода подземного пешеходного перехода; над лестничными сходами входа-выхода подземного пешеходного перехода; над верхней пригласительной площадкой входа-выхода подземного пешеходного перехода;

над 5-метровой охранной зоной от парапетов, лестничного схода и верхней пригласительной площадки входа-выхода подземного пешеходного перехода и непосредственно в этой зоне.

Согласно разъяснению Департамента торговли и услуг города Москвы от 07.03.2013 N 01-2475/3, с учетом конструктивного состава Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый" исчисление 5-метровой охранной зоны осуществляется по радиусу от входа-выхода подземного пешеходного перехода, то есть:

от парапетов и лестничного схода входа-выхода подземного пешеходного перехода (для Входа-выхода N 1 Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый");

от парапетов и верхней пригласительной площадки входа-выхода подземного пешеходного перехода (для Входов-выходов N 2 и N 3 Тоннеля пешеходного Красногвардейский 1-ый").

Обязанность по содержанию 5-метровой охранной зоны возлагается на ГБУ "Гормост" Правилами санитарного содержания территорий, организации уборки и обеспечения чистоты и порядка в городе Москве (п.4.5.10), утвержденными Постановлением Правительства Москвы от 09.11.1999 N 1118, Регламентом уборки подземных пешеходных переходов (п. 1), утвержденным Первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы 02.08.2010, Регламентом по содержанию подземных пешеходных тоннелей (п. 2.1), утвержденным Первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы 02.08.2010.

Согласно Справке по конструктивному составу входов-выходов Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый", составленной специалистами отдела технического надзора Тоннель пешеходный "Красногвардейский 1-ый", расположенный по адресу: г. Москва, 1-й Красногвардейский проезд, дом 12А, соор. 1, имеет в своем составе наземную часть (три входа-выхода) и подземную часть (ствол тоннеля со служебными помещениями).

-Вход-выход N 1 находится у д. 7 по 1-му Красногвардейскому проезду. Выполнен из железобетонных конструкций и состоит из:

лестничного схода в составе двух лестничных маршей с промежуточной площадкой (верхний марш - 17 ступеней, нижний марш - 15 ступеней). Ширина прохода по лестнице - 7,55 м, общая площадь лестницы - 108кв.м;

двух стен лестничного схода, переходящих на уровне поверхности земли в парапет;

лобовины (лобового блока), переходящего на уровне земли в парапет;

П-образного (в плане) парапета со сторонами 8,25x12,62 м, общей длиной 32,75 м;

прилегающей территории в составе 5-метровой зоны от П-образного парапета и лестничного схода.

-Вход-выход N 2 находится уд. 12 по 1-му Красногвардейскому проезду, в направлении центра города. Выполнен из железобетонных конструкций и состоит из:

лестничного схода в составе двух лестничных маршей с промежуточной площадкой (верхний марш - 17 ступеней, нижний марш - 15 ступеней). Ширина прохода по лестнице - 3,85-м, общая площадь лестницы - 59кв.м;

двух стен лестничного схода, переходящих на уровне поверхности земли в парапет.

лобовины (лобового блока), переходящего на уровне земли в парапет;

П-образного (в плане) парапета со сторонами 4,47x12,90 м, общей длиной 30,3 м;

верхней пригласительной площадки;

прилегающей территории в составе 5-метровой зоны от П-образного парапета и верхней пригласительной площадки.

Вход-выход N 3 находится уд. 12 по 1-му Красногвардейскому проезду, в направлении области. Выполнен из железобетонных конструкций и состоит из:

лестничного схода в составе двух лестничных маршей с промежуточной площадкой (верхний марш - 17 ступеней, нижний марш - 15 ступеней). Ширина прохода по лестнице - 4,00 м, общая площадь лестницы - 63м2.

двух стен лестничного схода, переходящих на уровне поверхности земли в парапет.

лобовины (лобового блока), переходящего на уровне земли в парапет.

П-образного (в плане) парапета со сторонами 4,60x12,00 м, общей длиной 28,6 м;

верхней пригласительной площадки.

прилегающей территории в составе 5-метровой зоны от П-образного парапета и верхней пригласительной площадки.

Как установлено выше, нестационарный торговый объект Ответчика размещен над входами-выходами Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый", а именно: на парапете лобовины в 5-метровой охранной зоне ГБУ "Гормост" в нарушение вышеуказанных норм материального права, т.е. неправомерно.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности заявленного иска в указанной части.

Применительно к требованиям о взыскании убытков апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности наличия заявленных ко взысканию убытков вследствие неправомерных действий Ответчика и их размера.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит отмене в части отказа в обязании освободить техническую зону ГБУ "Гормост".

В силу ч. 3 ст. 174 АПК РФ суд вправе, на случай неисполнения судебного акта добровольно, предоставить взыскателю право осуществить соответствующие действия, с последующим отнесением расходов на должника; для добровольного исполнения судебного акта достаточным и разумным суд полагает срок, равный 30 дней.

В соответствии со статьями 266-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2013 по делу N А40-128655 2012 отменить в части отказа в обязании освободить техническую зону ГБУ "Гормост".

Обязать ООО "Астрон Империал" (ОГРН 1037739145938) освободить от нестационарного торгового объекта 5-метровую охранную зону (техническую зону ГБУ "Гормост") от П-образного парапета входа-выхода N 1 Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый" (адресный ориентир: г.Москва. 1-ый Красногвардейский проезд, дом 7), с предоставлением взыскателю ГБУ "Гормост". в случае неисполнения должником добровольно судебного акта в течение 30 дней со дня его принятия, права самому осуществить освобождение от нестационарного торгового объекта ООО "Астрон Империал" 5-метровой охранной зону (технической зоны ГБУ "Гормост") от П-образного парапета входа-выхода N 1 Тоннеля пешеходного "Красногвардейский 1-ый" (адресный ориентир: г.Москва. 1-ый Красногвардейский проезд, дом 7).

Решение суда в части отказа во взыскании убытков оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Ю. Левина

Судьи

Е.Е. Кузнецова М.С. Кораблева