Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 15АП-8099/13

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2013 г.

дело N А53-4451/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Крамской Е.Н. по доверенности от25.01.2011 г., паспорт;

от ответчика: извещена, не явился; после перерыва - представитель Савырина Н.К. по доверенности N 43.4 от 18.01.2013 г., удостоверение;

от Ростовского Государственного Строительного Университета: эксперт Лазарев А.Г., паспорт; после перерыва - явку не обеспечил

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства города Батайска на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.04.2013 по делу N А53-4451/2012 по иску ООО "Ладья" к ответчику - Управление жилищно-коммунального хозяйства города Батайска о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ладья" обратилось в суд с иском к муниципальному учреждению "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Батайска" о взыскании 5 090 624,12 руб. задолженности и неустойки по муниципальному контракту N 238 от 06.10.2008.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 17.10.2012 решение суда первой инстанции от 22.05.2012 по делу N А53-4451/2012 отменено; дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении истец поддержал исковые требования, заявил ходатайство о назначении по делу экспертизы для определения объема и стоимости выполненных работ, которое судом отклонено, поскольку сторонами не представлены документы, позволяющие оценить состояние дороги до начала выполнения работ по контракту, в связи с чем, Центр судебных экспертиз по Южному округу сообщил суду 05.03.2013 о невозможности дать заключение.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2013 с муниципального учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Батайска" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ладья" взыскано 4 164 450,36 руб. задолженности, 926 173,76 руб. неустойки.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что истец к выполнению работ по муниципальному контракту N 238 от 06.10.2008 не приступал, работы не выполнил, результат работ заказчику не передавал, акт выполненных работ формы КС-2 на сумму 4164450,36 руб. ответчику не предоставлял. Истец не обеспечил явку представителя для участия в осмотре результата работ, решения вопроса о фактическом объеме выполненных работ, запрашиваемые ответчиком первичные документы не представил, в связи с чем, заказчик был лишен возможности провести проверку объемов выполненных работ.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Величко М.Г. в составе суда по делу А53-4451/2013 произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Ванина В.В.

В судебном заседании эксперт Лазарев А.Г. представил сметный расчет к экспертному заключению, указал, что для составления сводного сметного расчёта стоимости капитального ремонта автодороги по ул. М.Горького от ул. Куйбышева до ул. Луначарского в г.Батайске Ростовской области экспертом использовалась нормативная база (НБ): ФЕР 2001-27 Сборник N 27 "Автомобильные дороги" и ФЕРр 81-04-68-2001 (ФЕРр 2001-68) "Федеральные единичные расценки на ремонтно-строительные работы. Сборник 68. Благоустройство", предназначенные для определения прямых затрат в сметной стоимости строительных работ при выполнении работ по сооружению новых и реконструкции существующих автомобильных дорог (Федеральные Единичные расценки, разработанные на основании государственных элементных сметных норм (сборник ГСЭН 81 -02-27-2001)) с учётом дополнений и изменений к нему, на выполнение работ по сооружению новых и реконструкции существующих дорог общего пользования. При подготовке сметного расчёта учитывались затраты на подготовительные работы, работы по уходу за дорожным покрытием в процессе его формирования, затраты, связанные с внутрипостроечной транспортировкой материальных ресурсов, удорожание работ в связи с наличием 17 люков на дорожном полотне(коэф.1.2), удорожание при движении автотранспорта на соседнем полотне автодороги (коэф. 1.15). Учитывались также затраты на нарезку швов в асфальтобетонном покрытии.

Представитель ответчика в судебном заседании возражала против сделанных экспертом выводов в заключении, не согласившись том числе с установленными расценками работ. Представила в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 08.12.2009, указала, что он обнаружился а учреждении при переезде, а также справку о стоимости выполненных работ и затрат от 08.12.2009.

В судебном заседании 17.12.2013 объявлялся перерыв до 24.12.2013.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство об отказе от части исковых требований, просил взыскать с ответчика задолженность в размере 3 720 025,22 руб., пени в размере 847 693,20 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку отказ от части исковых требований заявлен представителем истца, уполномоченным на совершение таких действий, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в данной части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 06.10.2008 был заключен муниципальный контракт N 238, согласно условиям которого, подрядчик обязуется, с использованием своих материалов выполнить, а заказчик - принять и оплатить работы "Капитальный ремонт автодороги с устройством водоотводных сооружений по ул. М. Горькою по ул. Куйбышева до ул. Луначарского г. Батайске". Содержание и этапов работ определяются графиком производства работ (приложение 1), составляющим неотъемлемую часть настоящего контракта. Срок выполнения работ установлен сторонами контракта до 20.12.2008 (п. 1.2.)

Согласно разделу 2 контракта, стоимость работ подлежащих выполнению в 2008 году составила 7326200 руб. в том числе 18%.

Согласно разделу 3 контракта заказчик после подписания актов формы КС-2 перечисляет на расчетный счет подрядчика стоимость выполненных работ в течение 5 дней после поступления бюджетных ассигнований на счет заказчика.

Истцом направлен в адрес ответчика акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.09.2009 на сумму 4 164 450,36 руб.

Ответчик акт не подписал, отказ от приемки результата работ и подписания акта не мотивировал, работы не оплатил.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия с требованием о взыскании задолженности по контракту, оставлена без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Придя к выводу об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции руководствовался следующим.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда для государственных и муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.09.2009 на сумму 4 164 450,36 руб., был направлен ответчику для подписания, данное обстоятельство ответчиком не оспорено, на сопроводительном письме о направлении акта имеется подпись руководителя ответчика.

В подтверждение факта выполнения работ истцом также представлены договор подряда с ИП Стецуриным А.В. на выполнение работ по устройству ливневой канализации по ул. Горького в г. Батайске, смета и акт выполненных работ по нему, исполнительная схема работ с фототаблицей.

Поскольку доказательств ненадлежащего выполнения работ, предъявление ответчиком претензий по объему и качеству выполненных истцом работ, мотивированного возражения (отказа) в приемке результата работ, а также доказательств оплаты выполненных истцом работ ответчиком в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности заявленных истцом требований, взыскав с ответчика задолженность в размере 4 164 450,36 руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что настоящий спор возник из-за объема и стоимости выполненных истцом работ, Управлением ЖКХ отрицался факт выполнения работ по контракту.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с изложенным, для правильного разрешения спора, по ходатайству истца судом апелляционной инстанции была назначена судебная строительно-техническую экспертиза, проведение которой было поручено Ростовскому государственному строительному университету, г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, 162, эксперту Лазареву Александру Георгиевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость фактически выполненных работ на объекте: "Капитальный ремонт автодороги с устройством водоотводных сооружений по ул. М. Горького от ул. Куйбышева до ул. Луначарского г. Батайска РО", выполненных подрядчиком в соответствии с условиями муниципального контракта N 238 от 06.10.2008, заключенного между МО г. Батайск в лице МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Батайска" и ООО "Ладья", а также в соответствии с обязательными нормами и правилами.

- При наличии недостатков выполненных работ определить объем и стоимость их устранения.

В суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта от 21.10.2013, эксперт пришел к следующим выводам.

По первому вопросу эксперт указал, что объем и стоимость фактически выполненных работ на объекте: "Капитальный ремонт автодороги с устройством водоотводных работ сооружений по ул. М. Горького от ул. Куйбышева до ул. Луначарского г. Батайска РО", выполненных подрядчиком в соответствии с условиями муниципального контракта N 238 от 06.10.2008 составил фактически 3 966 950, 3 руб. С учетом обнаруженного брака и его устранения 3 932 950,3 руб.

По второму вопросу указано, что объем работ, выполненных с отступлений от технических условий и условий муниципального контракта N 238 от 06.10.2008 составил 17444 руб. Стоимость устранения брака утрачена в итоговой сумме и составит 17444 руб. В данной части эксперт пояснил, что колодцы выполнены из неправильно материала, их стоимость составляет 17 444 руб. Чтобы их исправить (сделать новые) необходима сумма 17 444 руб.

Также экспертом был произведен уточненный расчет стоимости выполненных работ в ценах 4 кв.2008 г., согласно которому стоимость выполненных работ составила 3 720 025 руб. 22 коп.

В экспертном заключении указано, что качество выполненных подрядчиком работ по капитальному ремонту в соответствии с Муниципальным контрактом N 238 несмотря на 5 летний срок эксплуатации квалифицированно как удовлетворительное по степени устойчивости, прочности дорожных одежд.

Недостатки состоят в том, что два ливнеприемных колодца произведены из красного кирпича вместо бетона, стоимость устройств двух колодцев составляет 17 444 руб. в соответствии с расценками по их фактическому устройству субподрядной организацией.

Оценив указанное заключение, суд апелляционной инстанции считает его надлежащим доказательством, соответствующим требованиям ст. 86 АПК РФ.

Оспаривая экспертное заключение, ответчик указал, что необходимо принять во внимание расценки и объемы, указанные в акте от 08.12.2009 г., на сумму 2 144 321 руб., который подписан истцом и неожиданно нашелся у ответчика при переезде.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Данный акт представлен ответчиком только по окончанию проведения экспертизы, по истечению 2-х лет рассмотрения настоящего дела. О его наличии ранее не заявлялось, наоборот, ответчик всячески оспаривал сдачу ему работ.

Кроме того, указанный акт не содержит все виды работ, указанные в спорных актах и направленных для подписания.

Суд отклоняет доводы ответчика о несоответствии примененных экспертом расценок.

Самим контрактом предусмотрена твердая стоимость работ 7 326 200 руб. Из расцененной ведомости не следует, какие расценки в контракте применены, территориальные, либо федеральные.

Экспертом применены ФЕрры, что предусмотрено действующим законодательством с учетом того, что контракт является муниципальным. Кроме того, экспертом проверялся объем и стоимость выполненных ответчиком работ, в соответствии с Актом от 01.09.09г. на сумму 4 164 450 руб. 30 коп., в котором расценки предусмотрены в соответствии с контрактом. С учетом указания экспертом о завышении истцом работ по позиции 8 акта и исключения данной позиции, стоимость работ, определенная экспертом не превышает заявленную истцом в соответствии с контрактом. При этом, экспертом применены виды, объемы работ и расценки, соответствующие технологическому процессу выполнения выявленных спорных работ. В связи с указанным, ссылка ответчика на необходимость применения ТЕРров, несогласия с ходом выявления видов работ, необоснованна, так как указанное прямо не предусмотрено контрактом.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Указанные требования истцом соблюдены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик фактически 4 года отказывался от приемки работ, не заявляя конкретных возражений, указывая, что работы вообще не выполнялись, что является злоупотреблением права, недобросовестностью стороны. Суд разрешает спор между сторонами по имеющимся материалам дела с учетом оценки всех доказательств, учитывает при этом позиции сторон, их поведение.

Ответчик о проведении повторной экспертизы не заявил, свой сметный расчет не составил, работы используются для муниципальных нужд, выполнены качественно. В виду указанного возражения судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оплате подлежат работы в сумме 3 702 581 руб. 22 коп., определенной как стоимость выполненных работ в ценах 4 кв. 2008 г. 3 720 025 руб. 22 коп. за минусом стоимости устранения недостатков по строительству двух колодцев в сумме 17 444 руб. (повторному исключению сумма 17 444 руб. не подлежит, поскольку возможна либо неоплата некачественных работ, либо исключение стоимости устранения недостатков). В остальной части иска надлежит отказать.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 926 173,76 руб.

Согласно п. 9 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 11.07.2011) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 6.2. контракта, при несоблюдении предусмотренных настоящим контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик не несет ответственности за несвоевременную оплату выполненных работ, связанную с несвоевременным поступлением бюджетных ассигнований на счет заказчика или в связи с изменением лимитов финансирования.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 разъяснено, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Факт нарушения ответчиком сроков оплаты выполненных работ подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Между тем, с учетом уменьшения стоимости работ, подлежащей оплате, неустойка составил сумму 811 605 руб. 80 коп. В остальной части иска надлежит отказать.

Ходатайство ответчика о снижении размера неустойки отклонено судом, поскольку суд не вправе снизить размер неустойки ниже двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

При таких обстоятельствах суд считает требования истца о взыскании с ответчика неустойки законным обоснованным и подлежащими удовлетворению в указанном выше размере.

Расходы по экспертизе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ, на ответчика в сумме 39 520 руб., на истца в сумме 480 руб.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик от уплаты госпошлины освобожден в силу ст. 333.37 НК РФ, на истца возлагаются расходы по госпошлине в сумме 537 руб. 20 коп. по иску, 24 руб. по апелляционной жалобе. Госпошлина при подаче иска не уплачивалась.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2013 г. по делу N А53-4451/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Принять отказ от иска в части взыскания 444 425 руб. 11 коп. задолженности, 78 480 руб. 56 коп. неустойки.

Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с муниципального учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации г. Батайска" ИНН 6141019421, ОГРН 1026101847067 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ладья" ИНН 6165116791, ОГРН 1046165017458- 3 702 581 руб. 22 коп. задолженности, 811 605 руб. 80 коп. неустойки, 39 520 руб. расходов по экспертизе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Ладья" в доход Федерального бюджета РФ 561 руб. 20 коп.-расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе."

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева