Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 19АП-5039/12

г. Воронеж

26 декабря 2013 г.

Дело N А35-14081/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2013 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей: Афониной Н.П.,

Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Николаевым В.В.,

при участии:

от Первого заместителя прокурора Курской области, действующего в интересах муниципального образования "город Обоянь" в лице уполномоченного органа - Собрания депутатов города Обояни Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Водозабор": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Администрации города Обояни: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от муниципального образования "город Обоянь" Курской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования "город Обоянь" Курской области, Администрации города Обояни, общества с ограниченной ответственностью "Водозабор" на решение Арбитражного суда Курской области от 03.10.2013 г. по делу N А35-14081/2011 (судья Песнина Н.А.) по иску Первого заместителя прокурора Курской области, действующего в интересах муниципального образования "город Обоянь" в лице уполномоченного органа - Собрания депутатов города Обояни Курской области к Администрации города Обояни, обществу с ограниченной ответственностью "Водозабор" о признании недействительным концессионного соглашения и применении последствий его недействительности (в новом рассмотрении),

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель Прокурора Курской области (далее - Первый заместитель прокурора, истец) обратился в Арбитражный суд Курской области с иском к Администрации города Обоянь Курской области (далее - Администрация, ответчик-1), обществу с ограниченной ответственностью "Водозабор" (далее - ООО "Водозабор", ответчик-2), в котором просил: 1) признать недействительным концессионное соглашение от 29.12.2010 на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор" на условиях конкурсной документации, утвержденной постановлением главы города Обояни от 10.01.2010 N 437; 2) применить последствия недействительности сделки в виде: обязания администрации города Обояни возвратить ООО "Водозабор" из муниципального бюджета города Обояни полученную концессионную плату; обязания ООО "Водозабор" возвратить имущество, переданное по концессионному соглашению от 29.12.2010, в казну муниципального образования, согласно перечню, указанному в исковом заявлении и указанному в приложение N 1 к оспариваемому концессионному соглашению; 3) признать недействительным открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор" на условиях конкурсной документации, утвержденной постановлением главы города Обояни от 10.01.2010 г. N 437, опубликованной в газете "Обоянская газета" 12.11.2010 г. N 139-140 и размещенной на официальном сайте города Обояни: www.obojan.org.

Впоследствии истец заявил отказ от исковых требований в части признания недействительным открытого конкурса.

Определением Арбитражного суда Курской области от 12.07.2012 было прекращено производство по делу в данной части.

Решением Арбитражного суда Курской области от 19.07.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2012 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа решение Арбитражного суда Курской области от 19.07.2012 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2012 по делу N А35-14081/2011 отменены и дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении заявитель уточнил требования, указав, что иск заявлен в интересах муниципального образования "город Обоянь" в лице Собрания депутатов города Обояни и согласно уточненным исковым требованиям просил суд признать недействительным концессионное соглашение от 29.12.2010 г. на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор" на условиях конкурсной документации, утвержденной постановлением главы города Обояни от 10.01.2010 г. N 437, опубликованной в газете "Обоянская газета" 12.11.2010 г. N 139-140 и размещенной на официальном сайте города Обояни: www.obojan.org", а также применить последствия недействительности сделки в виде возврата ООО "Водозабор" имущества, переданного по концессионному соглашению от 29.12.2010 г., в казну муниципального образования "город Обоянь" переданное по концессионному соглашению 29.12.2010 г. согласно перечню, указанному в исковом заявлении и в приложении N 1 к оспариваемому концессионному соглашению.

Решением от 03.10.2013 г. суд первой инстанции удовлетворил в полном объеме заявленные требования, признав недействительным концессионное соглашение от 29.12.2010 г. на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор" на условиях конкурсной документации, утвержденной постановлением главы города Обояни от 10.01.2010 г. N 437, опубликованной в газете "Обоянская газета" 12.11.2010 г. N 139-140 и размещенной на официальном сайте города Обояни: www.obojan.org; применил последствия недействительности сделки в виде возврата ООО "Водозабор" имущества, переданного по концессионному соглашению от 29.12.2010 г., в казну муниципального образования "город Обоянь" в количестве 151 единицы.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, Администрация обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просило суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик-1 считал, что концессионное соглашение в части определения условия о размере концессионной платы соответствует условиям конкурсной документации и конкурсному предложению, как того требуют нормы ч. 3 ст. 36 ФЗ "О концессионных соглашениях".

Также, по мнению Администрации, является неправомерным вывод суда области о том, что Дополнительное соглашение незаконно заключено без проведения торгов и изменяет существенные условия договора.

Из правовой позиции данного заявителя следует, что концессионное соглашение заключено уполномоченным лицом.

Администрация указывала на то, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав МО "город Обоянь".

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, МО "город Обоянь" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просило суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению данного заявителя, действия суда области, применившего одностороннюю реституцию неправомерны.

Также данный заявитель считал, что соглашение подписано уполномоченным лицом.

В свою очередь, не согласившись с принятым решением, ООО "Водозабор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

Данный заявитель полагал, что ссылка прокурора на несоответствие коэффициента к цене концессионного соглашения несостоятельна.

Также ответчик-2 считал, что концессионное соглашение позволяет определить его объект и обязательства концессионера.

По мнению данного заявителя, постановление главы города Обояни было опубликовано в газете "Обоянская газета" 12.11.2010 г.

ООО "Водозабор" ссылалось на то, что концедентом является именно муниципальное образование, а не Администрация города Обоянь.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционных жалоб - не основанными на законе, Первый заместитель прокурора просил оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве истец ссылался на то, что положения п. 1.1 ст. 7 ФЗ "О концессионных соглашениях" не распространяют свое действие на случай, когда размер концессионной платы предусмотрен конкурсной документацией в качестве критерия конкурса.

Также Первый заместитель прокурора ссылался на то, что представительный орган местного самоуправления принял решение о снижении размера заработной платы только в отношении имущества, подлежащего передаче в аренду.

В судебное заседание надлежаще извещенные представители лиц, участвующих в деле, не явились.

От Администрации, МО "город Обоянь" и ООО "Водозабор" поступили ходатайство об отложении судебного заседания в связи с возможностью достижения соглашения о мирном урегулировании спора.

В материалах дела имеются доказательства извещения участников процесса о месте и времени рассмотрения дела.

В удовлетворении ходатайств судом было отказано в силу следующего.

В соответствии счастью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле является правом суда.

Каких-либо доказательств возможности заключения мирового соглашения, заявители ходатайств не представили. Первый заместитель прокурора области предоставив отзыв на апелляционные жалобы также не заявил о такой возможности. Таким образом, при отсутствии заявления о возможности примирения сторон и заключения мирового соглашения со стороны Первого заместителя прокурора области оснований для отложения судебного разбирательства по данному основанию не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии представителей не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалоб и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 29.10.2010 г. собранием депутатов города Обояни было принято решение N 171-4-PC "О выполнении условий, изложенных в статье 14 Федерального Закона от 21.07.2001 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства", в соответствии с которым Администрации г. Обояни было поручено в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", определить лицо (концессионера), которому будут переданы права владения и пользования объектами по водоснабжению и водоотведению города Обояни, указанными в приложении N 2, для осуществления деятельности по использованию и эксплуатации данных объектов по концессионному соглашению в целях обеспечения соответствующих абонентов города Обояни услугами водоснабжения и водоотведения; решено ликвидировать МУП "Водозабор"; изъять имущество муниципальной собственности МО "город Обоянь", закрепленное за МУП "Водозабор", согласно приложению N 1; имущество муниципальной собственности, указанное в приложении N 3, в целях соблюдения комплектности при обеспечении абонентов услугами водоснабжения и водоотведения, включить в конкурсные предложения по их передаче арендатору (концессионеру), установив при этом, в целях сохранения минимального уровня роста стоимости коммунальных услуг, коэффициент концессии 0,1.

В приложениях N N 1, 2 и 3 к вышеуказанному решению Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 г. N 171-4-PC поименовано движимое и недвижимое имущество, изымаемое у МУП "Водозабор", а также объекты, предназначенные для передачи в концессию и долгосрочную аренду.

10.11.2010 г. Главой города Обояни издано постановление N 437, которым предписано провести открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, указанный в приложении N 1; передать объекты муниципального имущества МО "Город Обоянь", указанные в приложении N2, во временное пользование (аренду) победителю открытого конкурса на срок, соответствующий сроку концессионного соглашения.

Пунктом 3 постановления N 437 от 10.11.2010 г. утверждены сообщение о проведении открытого конкурса (приложение N 3), конкурсная документация (приложение N 4); состав конкурсной комиссии (приложение N 5).

В пункте 4 постановления N 437 от 10.11.2010 г. установлены условия концессионного соглашения (приложение N 6), критерии конкурса и параметры критериев для оценки конкурсных предложений (приложение N 7).

Пунктом 4.6 постановления N 437 от 10.11.2010 установлено применение коэффициента, указанного в пункте 5 Решения Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 г. N171-4-РС, к концессионной и арендной плате в отношении имущества, указанного в приложениях N 1 и N 2 настоящего постановления.

В соответствии с протоколом N 1 от 27.12.2010 г. вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения, на конкурс представлена одна заявка от ООО "Водозабор", в связи с чем, конкурсная комиссия рекомендовала концеденту объявить конкурс несостоявшимся в силу ч. 6 ст. 27 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ.

Постановлением главы города Обояни от 28.12.2010 г. N 512 открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, объявлен несостоявшимся.

Единственная заявка на участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, представленная ООО "Водозабор", признана соответствующей требованиям, установленным в конкурсной документации, что следует из протокола N 2 от 28.12.2010 г.

28.12.2010 г. Администрация г. Обояни направила в адрес ООО "Водозабор" письмо N 2182, в котором предложила обществу представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации.

29.12.2010 г. Главой города Обояни Курской области принято постановление N 514 "О заключении концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни", на основании которого 29.12.2010 между Администрацией г. Обояни (концедент) и ООО "Водозабор" (концессионер) заключено концессионное соглашение на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни.

Согласно п. 1.1 концессионного соглашения от 29.12.2010 г. концедент передает концессионеру права владения и пользования имущественным комплексом, состоящим из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, указанных в приложении N 1 к настоящему соглашению, а концессионер обязуется осуществлять деятельность по использованию и эксплуатации данных объектов в целях обеспечения соответствующих абонентов города Обоянь услугами водоснабжения и водоотведения, обеспечивая при этом выполнение условий: сроки реконструкции объекта концессионного соглашения - 40 лет, объем производства услуг водоснабжения - 550 000 кв.м./год, размер концессионной платы - 1 611 423 руб./год х 0,1 = 161 142,3 руб./год.

Полагая, что заключенное 29.12.2010 г. между ответчиками концессионное соглашение не соответствует действующему законодательству, вследствие чего является ничтожным и не влечет правовых последствий для его участников, первый заместитель прокурора Курской области обратился в Арбитражный суд Курской области с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, принимая соответствующее решение, пришел к выводу о том, что концессионное соглашение в части размера концессионной платы не соответствует конкурсной документации и конкурсному предложению ООО "Водозабор" в части установления размера концессионной платы, что является нарушением части 6 статьи 29, части 3 статьи 36 названного закона и в силу статьи 168 ГК РФ влечет недействительность сделки.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - ФЗ N 115-ФЗ).

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 названного Закона.

Концессионное соглашение также может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 ФЗ N 115-ФЗ.

Конкурс по решению концедента объявляется несостоявшимся в случаях, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с этим участником концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном им конкурсном предложении, в тридцатидневный срок со дня принятия решения о признании конкурса не состоявшимся.

В соответствии с ч. 3 ст. 36 ФЗ N 115-ФЗ в случае заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 6 статьи 29 настоящего федерального закона не позднее чем через пять рабочих дней со дня принятия концедентом решения о заключении концессионного соглашения с заявителем, представившим единственную заявку на участие в конкурсе, концедент направляет такому заявителю проект концессионного соглашения, включающий в себя условия этого соглашения, определенные решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией, а также иные предусмотренные настоящим федеральным законом, другими федеральными законами условия.

В разделе XIV конкурсной документации (приложение N 4 к постановлению Главы города Обояни N 437 от 10.11.2010 г.) предусмотрено, что конкурс по решению концедента объявляется несостоявшимся в случае, если в конкурсную комиссию представлено менее двух конкурсных предложений или конкурсной комиссией признано соответствующими требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, менее двух конкурсных предложений. Концедент вправе рассмотреть представленное только одним участником конкурса конкурсное предложение и в случае его соответствия требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принять решение о заключении с эти участником концессионного соглашения в соответствии с условиями, содержащимися в представленном конкурсном предложении.

Данные условия конкурсной документации соответствуют положениям части 6 статьи 29 части 3 статьи 36 ФЗ N 115-ФЗ.

Из материалов дела следует, что постановлением Главы города Обояни Курской области от 28.12.2010 г. N 512 конкурс на заключение концессионного соглашения на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, признан несостоявшимся.

В связи с тем, что поступила только одна заявка на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от ООО "Водозабор", администрацией города Обояни с указанным обществом было заключено оспариваемое концессионное соглашение.

Согласно пункту 6.2 части 1 статьи 10 ФЗ N 115-ФЗ к существенным условиям концессионного соглашения относятся размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего закона.

В силу пункту 4 и пункту 13 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать критерии конкурса, а также размер концессионной платы, форму, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).

При этом концессионное соглашение заключается с единственным участником конкурса в соответствии с требованиями конкурсной документации.

В силу части 2 статьи 24 указанного федерального закона в качестве критериев конкурса может устанавливаться, в том числе, размер концессионной платы.

В сообщении о проведении конкурса и конкурсной документации установлены критерии конкурса, одним из которых является размер концессионной платы, начальное значение которого установлено в сумме 1 611 423 руб.16 коп. в год, предусмотрено увеличение на 20 %.

Как усматривается из заявки N 1 от 24.12.2010 г., ООО "Водозабор" дало согласие на заключение концессионного соглашения на условиях, представленных в конкурсной документации, в которой начальный размер концессионной платы - 1 611 423 руб.16 коп. в год.

Вместе с тем, согласно пункту 1.1 концессионного соглашения от 29.12.2010 г., заключенного между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор", установлен размер концессионной платы в сумме 161 142 руб.30 коп. в год. (1 611 423 руб./год х 0,1), что не соответствует критериям конкурса.

Из анализа статьи 10, статьи 23, статьи 24 ФЗ N 115-ФЗ следует, что в качестве критериев конкурса законодатель определяет ряд существенных условий, на которых должно исполняться концессионное соглашение, в связи с чем, довод ответчиков о том, что критерий конкурса, установленный в виде размера концессионной платы, не является условием конкурса и может с ним не совпадать, основан на неправильном применении перечисленных норм закона.

Довод ответчиков о законном снижении размера концессионной платы на коэффициент 0,1 с учетом принятого Главой города Обояни постановления от 10.11.2010 г. N 437, не основан на нормах действующего законодательства.

Решение о заключении концессионного соглашения должно соответствовать требованиям к его содержанию, установленным частью 2 статьи 22 ФЗ N 115-ФЗ. Перечень вопросов, разрешаемых данным решением, является исчерпывающим.

Установление коэффициентов к размеру концессионной платы должно содержаться в утвержденной указанным решением конкурсной документации (условиях конкурса, сообщении о проведении конкурса и пр.), которая подлежит опубликованию с целью доведения условий проведения конкурса до потенциальных участников конкурса.

Постановление Главы города Обояни от 10.11.2010 г. N 437, которым принято решение о заключении концессионного соглашения, в порядке, установленном статьей 6 Уставом города Обояни, в газете "Обоянская газета" не опубликовывалось. Размещение на официальном сайте не является официальным опубликованием правового акта местного органа самоуправления.

Установление коэффициента к размеру концессионной платы в силу части 1 статьи 22 ФЗ N 115-ФЗ не может определяться в самом решении о заключении концессионного соглашения без указания об этом в сообщении о проведении конкурса, конкурсной документации.

В связи с вышеизложенным, доводы первого заместителя прокурора Курской области о том, что решение Главы города Обояни от 10.11.2010 N 437 о заключении концессионного соглашения в части установления коэффициента в размере 0,1% к размеру концессионной платы не соответствует части 2 статьи 22 ФЗ N 115-ФЗ, поэтому в силу статьи 12 ГК РФ не должно учитываться судом при рассмотрении спора как не соответствующее закону (неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону), являются обоснованными.

Кроме того, в пункте 5 решения Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 г. N 171-4-РС "О выполнении условий, изложенных в статье 14 Федерального Закона от 21.07.2001 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" установлено, что имущество муниципальной собственности, указанное в приложение N 3, в целях соблюдения комплектности данного имущества, задействованного при обеспечении соответствующих абонентов услугами водоснабжения и водоотведения, включить в конкурсное предложение по их передаче в аренду концессионеру, установив при этом, в целях сохранения минимального уровня роста стоимости коммунальных услуг, коэффициент аренды (концессии) 0,1.

Поскольку в приложении N 3 к названному решению указано имущество, подлежащее передаче концессионеру в аренду, применение снижающего коэффициента к размеру концессионной платы необоснованно, так как представительный орган местного самоуправления принял решение о снижение размера арендной платы только в отношении имущества, подлежащего передаче в аренду.

В связи с вышеизложенным, доводы ответчиков о том, что размер концессионной платы, установленный сторонами в оспариваемом концессионном соглашении, соответствует решению Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 N 171-4-РС и является реализацией полномочий собственника имущества, переданного по концессии, обоснованно были признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Ссылка ответчиков на пункт 1.2 Проекта концессионного соглашения, предусматривающий порядок внесения концессионной платы с применением соответствующего коэффициента, не может быть принята во внимание, поскольку проект договора в силу статьи 23 ФЗ N 115-ФЗ не относится к конкурсной документации, а конкурсная документация (условия конкурса, критерии конкурса) не содержала информации о применении коэффициента к размеру концессионной платы и не определяла его размер.

Таким образом, концессионное соглашение в части размера концессионной платы не соответствует конкурсной документации и конкурсному предложению ООО "Водозабор" в части установления размера концессионной платы, что является нарушением части 6 статьи 29, части 3 статьи 36 ФЗ N 115-ФЗ и в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет недействительность сделки.

Дополнительным соглашением от 01.02.2012 г. внесены изменения в концессионное соглашение от 29.12.2010 г., что отражено в измененном передаточном акте.

Согласно части 3 статьи 13 ФЗ N 115-ФЗ условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения, не могут быть изменены соглашением сторон за исключением случаев, установленных законом.

Пункт 1 части 2 статьи 22 ФЗ N 115-ФЗ устанавливает, что решение о заключении концессионного соглашения должно содержать условия концессионного соглашения, определенные в соответствии со статьей 10 настоящего закона.

В силу вышеизложенного стороны не могут по своему усмотрению изменить существенные условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения победителя конкурса.

С учетом изложенного, являются обоснованными доводы Первого заместителя прокурора о том, что внесенные дополнительным соглашением от 01.02.2012 г. изменения в объектный состав переданного имущества, затрагивающие установленные статьей 10 названного закона существенные условия концессионного соглашения, не соответствуют части 3 статьи 13 ФЗ N 115-ФЗ и в силу статьи 168 ГК РФ являются ничтожными.

Более того, дополнительным соглашением от 01.02.2012 установлены существенные условия концессии (порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (п. 5 ч. 1 ст. 10); способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионном соглашению (п. 6.1 ч. 1 ст. 10); обязательства но привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера (часть 1.1 статьи 10), не предусмотренные решением о заключении концессионного соглашения.

Перечисленные существенные условия, установленные дополнительными соглашениями, не были определены ни решением о заключении концессионного соглашения, ни конкурсной документации, также не включены в концессионное соглашение на стадии его заключения.

В связи с этим дополнительное соглашение не могло быть заключено сторонами по результатам несостоявшегося конкурса на основании статьи 37 ФЗ N 115-ФЗ, поскольку нарушен порядок заключения концессионного соглашения без конкурса, предусмотренный частью 3 статьи 36 ФЗ N 115-ФЗ.

Дополнение договора существенными условиями, не содержащимися в первоначальной оферте (конкурсной документации), по юридической природе является новым договором с иными условиями исполнения.

В соответствии со статьей 447 ГК РФ и части 1 статьи 13 ФЗ N 115-ФЗ формой заключения концессионного соглашения являются торги. Таким образом, заключение после проведения торгов дополнительных соглашений, устанавливающих существенные условия договора, является нарушением требований, предусмотренных статьей 17.1 от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Собранием депутатов города Обояни Курской области принято решение от 29.10.2010 г. N 171-4-РС о применении понижающего коэффициента только в отношении имущества, передаваемого в аренду, в связи с чем, постановление от 10.11.2010 г. N 437 в части установления коэффициента в отношении имущества, переданного по концессионному соглашения и указанному в приложении N 1 к настоящему постановлению, не соответствует решению Собрания депутатов города Обояни Курской области от 29.10.2010 г. N 171-4-РС.

Учитывая, что уполномоченный орган не принимал решения о снижении коэффициента концессионной платы, довод ответчиков о том, что оспариваемой сделкой не нарушены интересы муниципального образования "город Обоянь" не соответствует материалам дела.

Письмом от 18.04.2013 г. Собрание депутатов города Обояни сообщило в прокуратуру области о несогласии с применением коэффициентов к размеру концессионной платы и неполучении муниципальным бюджетом концессионной платы, в связи с чем, довод о том, что муниципальное образование город "Обоянь" в лице Главы города не усматривает нарушения своих прав при заключении оспариваемого договора, необоснован.

Кроме того, в силу статьи 5 ФЗ N 115-ФЗ концедентом по концессионному соглашению является муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

Вместе с тем, со стороны концедента в оспариваемом концессионном соглашении от 29.12.2010 г., указано не муниципальное образование, а администрация города Обояни.

На основании статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Частью 1 статьи 3 ФЗ N 115-ФЗ установлено, что по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 10 ФЗ N 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе, следующие существенные условия: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона.

Концессионным соглашением не определены мероприятия по реконструкции объектов в конкурсной документации и заключенном на ее условиях концессионном соглашении от 29.12.2010, в связи с чем не представляется возможным установить то обстоятельство, что указанные ответчиками работы проведены в рамках исполнения оспариваемого концессионного соглашения.

С учетом изложенного доводы ответчиков об израсходованных в рамках концессионного соглашения денежных средствах в размере 8 097 907 руб. 35 коп. на затраты для содержания и эксплуатации водопроводных и канализационных сетей за период с 01.01.2011 г. по 20.09.2013 г. не могут быть приняты во внимание.

При указанных обстоятельствах невозможно применить последствия недействительности сделки в виде возврата обществу указанной суммы на основании статьи 167 ГК РФ.

Поскольку оспариваемое соглашение сторонами фактически исполнялось, концессионная плата в размере 390 647 руб. 22 коп. (по состоянию на 01.06.2013), внесенная ООО "Водозабор", не подлежит возврату в порядке применения пункта 2 статьи 167 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о правомерности заявленных истцом требований о признании недействительным концессионного соглашения от 29.12.2010 г. на имущественный комплекс, состоящий из объектов водоснабжения и водоотведения города Обояни, заключенное между администрацией города Обояни и ООО "Водозабор" и применении последствий недействительности сделки в виде возврата ООО "Водозабор" имущества, переданного по оспариваемому концессионному соглашению, в казну муниципального образования и удовлетворение их в полном объеме.

Довод ответчика-1 о том, что концессионное соглашение в части определения условия о размере концессионной платы соответствует условиям конкурсной документации и конкурсному предложению, как того требуют нормы ч. 3 ст. 36 ФЗ "О концессионных соглашениях", неправомерен.

Решение о заключении концессионного соглашения в силу ч. 2 ст. 22 ФЗ N 115-ФЗ должно содержать, в т.ч., условия концессионного соглашения и параметры критериев конкурса. Перечень вопросов, разрешаемых решением о заключении концессионного соглашения, является исчерпывающим. Из системного толкования ст.ст. 7 и 22 ФЗ N 115-ФЗ следует, что концессионная плата устанавливается концессионным соглашением в соответствии с условиями концессии, установленными решением о заключении концессии, не может содержаться непосредственно в самом решении.

Ссылка Администрации и МО "город Обоянь" на то, что концессионное соглашение заключено уполномоченным лицом, не может быть признана состоятельной.

Согласно п. 5 Решения Собрания депутатов города Обояни Курской области от 29.10.2010 N 171-4-РС "О выполнении условий, изложенных в статье 14 Федерального Закона от 21.07.2001 г. N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" установлено, что имущество муниципальной собственности города Обояни, указанное в приложение N 3, в целях соблюдения комплектности данного имущества, задействованного при обеспечении жителей города Обояни услугами теплоснабжения и горячего водоснабжения, включить в конкурсные предложения по передаче в аренду концессионеру, указанному в пункте 4 настоящего решения, установив при этом, в целях сохранения минимального уровня роста стоимости коммунальных услуг, коэффициент аренды 0,1.

Учитывая, что в Приложении N 3 к названному решению указано имущество, подлежащее передаче концессионеру в аренду, применение снижающего коэффициент предусматривалось для снижения размера только арендной платы.

Таким образом, уполномоченным на распоряжение муниципальным имуществом органом - Собранием депутатов города Обояни Курской, принято решение о применении снижающего коэффициента предусматривалось для снижения размера исключительно арендной платы.

Довод Администрации и МО о том, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению нарушенных прав МО "город Обоянь", основан на неправильном толковании норм материального права.

Возврат муниципального имущества влечет за собой возможность его будущей передачи в установленном законом порядке на условиях, более выгодных для собственника, которым является МО "город Обоянь".

Довод ответчика-2 о том, что ссылка прокурора на несоответствие коэффициента цене концессионного соглашения несостоятельна, не подтвержден доказательствами.

В п. 1.2 Проекта концессионного соглашения предусмотрено внесение концессионной платы с применением соответствующего коэффициента.

Согласно ст. 23 Закона о концессионных соглашениях в редакции Федерального закона от 02.07.2010 N 152-ФЗ, действовавшего на момент заключения концессионного соглашения от 01.04.2011 г., проект концессионного соглашения не относился к конкурсной документации, в связи с чем, соблюдение условий, предусмотренный в таком проекте, не обязательны при заключении концессионного соглашения. Кроме того, в п. 1.2 Проекта не конкретизировано какой коэффициент подлежит применению. В связи с чем, утверждение заявителей о наличии в конкурсной документации сведений о применении к размеру концессионной платы коэффициента в размере 0,1 не соответствует нормам материального права и материалам дела.

В своих апелляционных жалобах ответчики утверждают, что размер концессионной платы в силу п. 1.1. ч. 1 ст. 7 Закона о концессионных соглашениях не предусматривался в качестве условия конкурса, в связи с чем, сторонами сделки обоснованно с учетом п. 4.6 постановления главы г. Обояни от 10.11.2010 г. N 437 и п. 5 решения Собрания депутатов города Обояни от 29.10.2010 г. N 171-4-РС согласованы условия сделки в части размера концессионной платы с применением коэффициента 0,1. Указанный довод основан на неправильном применении Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с п. 13 ст. 23 названного закона конкурсная документация должна содержать размер концессионной платы, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона (при условии, что размер концессионной платы не является критерием конкурса).

Таким образом, положения п. 1.1 статьи 7 ФЗ "О концессионных соглашениях" не распространяют свое действие на случай, когда размер концессионной платы предусмотрен конкурсной документацией в качестве критерия конкурса.

Ссылка ООО "Водозабор" на то, что концедентом является именно муниципальное образование, а не Администрация города Обоянь, неправомерна по указанным выше основаниям.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

По мнению суда апелляционной инстанции, заявители не привели правовых оснований правомерности заявленных в жалобах доводов.

Иных доводов апелляционные жалобы не содержат, доводы заявителей не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при принятии решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционных жалоб в виде государственной пошлины относятся на заявителей. Ответчик-1 и МО "город Обоянь" освобождены от уплаты государственной пошлины в силу закона, 2 000 рублей, уплаченных ответчиком-2 возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 03.10.2013 г. по делу N А35-14081/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы муниципального образования "город Обоянь" Курской области, Администрации города Обояни Курской области, общества с ограниченной ответственностью "Водозабор" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Е.В. Маховая