Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2013 г. N 11АП-19544/13

г. Самара

30 декабря 2013 г.

Дело N А55-13016/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца - представитель Попова Е.В., доверенность от 08.07.2013 N 5705/1,

от ответчиков - представитель Рябинина А.В., доверенность от 11.10.2013 N 29 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 - 26 декабря 2013 года апелляционную жалобу Мэрии городского округа Тольятти, Самарская область, г. Тольятти, на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2013 года по делу N А55-13016/2013 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску Мэрии городского округа Тольятти, Самарская область, г. Тольятти, ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741, к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОНГ", Самарская область, г. Тольятти, ОГРН 1116320023423, ИНН 6321276210,

о расторжении муниципального контракта и взыскании 3 206 674 руб. 37 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Мэрия городского округа Тольятти (далее - мэрия, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОНГ" (далее - общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта N 0142300010013000082-0124583-01 от 13.05.2013 и взыскании 3 206 674 руб. 37 коп. неустойки (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24.09.2013 по делу N А55-13016/2013 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В качестве оснований для отмены судебного акта заявитель жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение норм материального права.

Представитель истца в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам. В отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании представитель ответчика просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании 19.12.2013 объявлялся перерыв до 09 час. 45 мин. 26.12.2013. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя ответчика.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, на основании протокола от 25.04.2013 N 0142300010013000082-3 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме между мэрией (заказчиком) и обществом (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт N 0142300010013000082-0124583-01 от 13.05.2013 (далее - контракт, спорный контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по нанесению горизонтальной дорожной разметки термопластиком в 2013 году для нужд городского округа Тольятти (далее - работы), согласно техническому заданию (Приложение N 2), перечню объектов (Приложение N 3), таблицы цен (Приложение N 4) и графика выполнения работ и оплаты (Приложение N 5), в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом, поэтапно (т.1, л.д. 5-16).

Цена контракта составляет 7 598 756 руб. 97 коп. (пункт 2.1. контракта).

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Согласно пункту 1 статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 Кодекса).

Согласно Приложению N 5 к контракту работы на общую сумму 7 598 756 руб. 97 коп. подлежали выполнению поэтапно, а именно: 1 этап на сумму 2 267 795, 81 руб. в срок с момента заключения контракта по 15.05.2013; 2 этап на сумму 5 330 961, 16 руб. в срок с момента заключения контракта по 15.06.2013; срок приемки работ по этапам установлен до 20.05.2013 и до 20.06.2013, соответственно (т.1, л.д. 16).

В соответствии с пунктом 4.1.1. контракта заказчик обязан подготовить и согласовать с органами ГИБДД г.о. Тольятти дислокацию нанесения дорожной разметки на автодорогах г.о. Тольятти по каждому этапу и передать данную дислокацию подрядчику для производства работ в течение 3-х рабочих дней с момента заключения контракта.

Подрядчик обязан разработать и согласовать с органами ГИБДД г.о. Тольятти схему (схемы) организации производства работ по каждому этапу (пункт 4.3.6. контракта).

13.05.2013 стороны составили Акт приема-передачи документов, согласно которому обществу была передана согласованная с органами ГИБДД г.о. Тольятти дислокация нанесения дорожной разметки на автодорогах г.о. Тольятти по каждому этапу (т.1, л.д. 32).

В пункте 5.2. контракта сторонами согласовано условие о том, что в случае, если подрядчик не приступил к исполнению обязательств по контракту на дату окончания срока выполнения работ по этапу, указанного в графике выполнения работ и оплаты (Приложение N 5), то подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 30% от стоимости работ по данному этапу; пунктом 5.4. контракта также предусмотрено, что за каждый день просрочки срока исполнения обязательств по контракту, срока устранения недостатков или срока восстановления разметки в гарантийный период подрядчик выплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от цены контракта, что не противоречит пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 Кодекса.

Как следует из материалов дела, 17.05.2013 мэрией составлен акт о невыполнении обществом работ по контракту (т.1, л.д. 25).

Повторно 28.05.2013 сторонами проверен факт выполнения работ и установлено, что работы обществом не выполнены (0%). Данный акт подписан представителями ответчика без возражений (т.1, л.д. 28).

Письмом от 30.05.2013 N 1310/4.2 мэрия предложила обществу на основании пункта 9.5 спорного контракта расторгнуть контракт, ссылаясь на то, что подрядчик не приступил к исполнению обязательств (т.1, л.д. 29).

В ответ на данное обращение общество в письме исх. N 153 от 31.05.2013 отказалось от расторжения контракта, ссылаясь на то, что заказчик не передал дислокацию нанесения дорожной разметки на автодорогах г.о. Тольятти, тем самым сделал невозможным исполнение подрядчиком своих обязательств по сдаче выполненных работ по первому этапу. В данном письме ответчик также указал на то, что общество приступило к работам с 08.05.2013 и выполняет работы по настоящее время, не прекращая их (работы по подготовке поверхности дорожного покрытия, нанесение предварительной разметки) (т.1, л.д. 31).

Невыполнение обществом работ по контракту в установленный срок, недостоверность сведений о предоставлении банковской гарантии и отказ подрядчика от расторжения контракта послужили основанием для обращения мэрии с настоящим иском в арбитражный суд о расторжении контракта и взыскании неустойки в общей сумме 3 206 674 руб. 37 коп., из них: пени в размере 585 103 руб. 53 коп. на основании пункта 5.4. контракта (за каждый день просрочки срока исполнения обязательств по контракту) от цены контракта за период с 16.05.2013 по 31.07.2013; пени в размере 341 943 рубля 75 коп. на основании пункта 5.4. контракта (за каждый день просрочки срока исполнения обязательств по контракту) за период с 17.06.2013 по 31.07.2013; штрафа в размере 2 279 627 руб. 09 коп., заявленного пункта 5.2. контракта в размере 30% от стоимости работ по 2 этапам, из расчета - стоимость работ по первому этапу 2 267 795 руб. 81 коп., а второму этапу - 5 330 961 рубль 16 коп. (680 338 руб.74 коп. + 1 599 288 руб. 35 коп. = 2 279 627 руб. 09 коп.).

Разрешая спор, суд посчитал, что сроки выполнения работ, указанные в спорном контракте, нереальны и фактически не позволяют в течение 2-х дней произвести тот объем и вид работ, которые предусмотрены в контракте, а именно: дорожная разметка термопластиком на 34 улицах в 3-х районах г. Тольятти.

Суд установил, что письмом от 15.05.2013 исх. N 79 общество уведомило заказчика о том, что полученную 13.05.2013 в электронном виде техническая документация по контракту, прочитать не представляется возможным, в силу ошибки файла, бумажный носитель не был предоставлен. Кроме того, общество указало, что перед нанесением разметки необходимо привести дорожное полотно в нормативное состояние, удалить битумно-мастичную смесь и другие вещества, в связи с чем, просило заключить дополнительное соглашение на приведение дорожного полотна в нормативное состояние, а также предоставить техническую документацию на бумажном носителе (т.1, л.д. 61).

Исходя из содержания представленных обществом писем исх. от 15.05.2013 исх. N 79 от 05.06.2013 исх. N 191, N 153 от 31.05.2013, от 10.06.2013 исх. N 204, суд установил, что ответчик неоднократно обращался к истцу с просьбой предоставить согласованную с органами ГИБДД г.о. Тольятти дислокацию нанесения дорожной разметки на автодорогах г.о. Тольятти по каждому этапу на бумажном носителе, а также заключить дополнительное соглашение на проведение дополнительных, не учтенных контрактом работ, однако, истец проигнорировал данные обращения (т.1, л.д. 66-71).

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, а также то, что спорный контракт не предусматривает виды, объемы, сроки и стоимость работ по подготовке поверхности дорожного покрытия, руководствуясь статьями 307, 309, 328, 330, 401, 702, 716 Кодекса суд оказал в удовлетворении иска в части взыскания неустойки.

Пунктами 9.6.1, 9.6.2, 9.6.4, 9.6.5 контракта предусмотрено, что заказчик вправе обратиться в суд с требованием о расторжении контракта в следующих случаях: нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, указанных в графике выполнения работ и оплаты (Приложение N 5); при существенном нарушении условий контракта, а именно: в случае нарушения требований, предусмотренных пунктами 4.3.1. - 4.3.5 и 4.3.9; если подрядчик не приступает к выполнению работ или выполняет работу настолько медленно, что окончание их выполнения к сроку, установленному в контракте, становится явно невозможным; установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных подрядчиком на этапе размещения заказа, который является предметом настоящего контракта.

Согласно пункту 10.1. контракта условием его заключения является предоставление подрядчиком заказчику обеспечения исполнения обязательств по контракту на сумму 2 291 082 рубля 50 коп., в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Обществом была предоставлена банковская гарантия N БГ 1083/D-13 от 29.04.2013 ООО "Банк развития бизнеса" (т.1, л.д. 35).

Мэрией в адрес ООО "Банк развития бизнеса" был направлен запрос исх. от 07.05.2013 г. N 1084/4.2) о предоставлении сведений по факту выдачи банковской гарантии обществу. На указанный запрос ООО "Банк развития бизнеса" сообщило, что банковская гарантия N БГ 1083/D-13 от 29.04.2013 обществу не выдавалась (т. 1, л.д. 37-38).

Отказывая в удовлетворении иска в части расторжения спорного контракта, суд исходил из того, что истец даже не уведомил ответчика о вышеуказанных обстоятельствах и не потребовал от него их устранения.

Между тем судом не учтено следующее.

По общему правилу, установленному статьей 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Исходя из пункта 3 статьи 401 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Статьей 719 Кодекса предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств вины заказчика в нарушении своих обязанностей по контракту, что повлекло неисполнение встречных обязательств подрядчика.

Факт исполнения заказчиком обязательств по предоставлению подрядчику дислокации нанесения дорожной разметки на автодорогах г.о. Тольятти подтвержден актом приема-передачи данных документов от 13.05.2013, подписанным представителями сторон (т.1, л.д. 32).

Выводы суда о том, что спорный контракт не предусматривает виды, объемы, сроки и стоимость работ по подготовке поверхности дорожного покрытия, не соответствуют обстоятельствам дела.

В разделе 5 технического задания (Приложение N 2 к спорному контракту), предусмотрены виды выполнения работ, в том числе, и работы по подготовке поверхности дорожного покрытия для нанесения дорожной разметки (т.1, л.д. 10).

Сроки выполнения работ предусмотрены конкурсной документацией и заключенным сторонами контрактом.

Обладая данной информацией, общество, как лицо, осуществляющее в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 2 Кодекса предпринимательскую деятельность на свой риск, не могло не осознавать последствий своего участия в конкурсе, заключения контракта на указанных условиях и должно быть оценивать последствия надлежащего исполнения заключенного контракта.

При таких обстоятельствах и при отсутствии доказательств нарушения мэрией условий контракта, общество не может быть признано невиновным обязательства по выполнению работ в установленный срок, поскольку не представило доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательства по контракту, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Срок выполнения работ по договору подряда является существенным условием такого вида договоров (статьи 432, 708 Кодекса).

Как следует из материалов дела, ответчик в установленные сроки не выполнил работы, предусмотренные контрактом. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Невыполнение работ в установленный срок являются существенными нарушениями условий контракта, которое влечет для заказчика такой ущерб, в результате которого мэрия в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при его заключении.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исковые требования о расторжении контракта и взыскании пени и штрафа признает обоснованными. Расчет пени и штрафа соответствует условиям контракта об ответственности за нарушение обязательств и фактическим обстоятельствам дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о снижении размера неустойки.

Согласно статье 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О разъяснено, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как разъяснено в пункте 42 совместного Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из общей суммы штрафа и пеней.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив размер пени и штрафа, установленный контрактом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подлежащая уплате сумма неустойки (штраф и пени) явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств. Требование о взыскании штрафа и пеней заявлено, по существу, за одно нарушение.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым применить положения статьи 333 Кодекса, уменьшить размере штрафа до 250 000 руб. и пени до 100 000 руб.

На основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с абзацем 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе взыскиваются с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2013 года по делу N А55-13016/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Расторгнуть муниципальный контракт N 0142300010013000082-0124583-01 от 13.05.2013, заключенный между Мэрией городского округа Тольятти и обществом с ограниченной ответственностью "СТРОНГ".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОНГ" в пользу Мэрии городского округа Тольятти штраф в сумме 250 000 руб. и пени в сумме 100 000 руб.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОНГ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 8 260 руб. 39 коп. и по апелляционной жалобе в размере 218 руб. 29 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин