Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 09АП-40467/13

г. Москва

24 декабря 2013 г.

Дело N А40-81834/13

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Ферри Ватт" и ОАО "Гиредмет", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 по делу N А40-81834/13, принятое судьей Кузиным М.М. (149-778),

по заявлению ЗАО "Ферри Ватт"

к Федеральной службе по оборонному заказу,

третьи лица: ОАО "Гиредмет", ГК "Росатом",

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Квитковский А.А. по дов. от 28.08.2013;
от ответчика:	Федоров Е.М. по дов. N 124 от 24.06.2013, Ибрашев Р.Д. по дов. N119 от 30.05.2013;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Ферри Ватт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным действия Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта и обязании Рособоронзаказа исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков в десятидневный срок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2013 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество и ОАО "Гиредмет" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение, удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Рособоронзаказа поддержал решение суда первой инстанции, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, изменения или отмены оспариваемого решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 20.08.2012 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку установок вакуумтермической обработки для ОАО "Гиредмет" (далее - заказчик).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.08.2012 N 0773100000312000109-3 общество признано победителем аукциона.

В установленные сроки обществом в адрес оператора электронной площадки направлен проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с п.8.16.1 документации об открытом аукционе в электронной форме обеспечение обязательств по договору предусмотрено банковской гарантией, выданной банком или иной кредитной организацией, имеющими соответствующую действующую лицензию и о которых достоверно известно, что они не являются убыточными, банкротами, не находятся под внешним управлением или их лицензии не отозваны и не приостановлены полностью или частично.

Согласно ч.19 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В рассматриваемом случае, в нарушение указанных требований обществом представлена банковская гарантия от 10.09.2012 N М-БГ-430/2012, выданная страховой организацией ООО "СК "Факел".

Согласно ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Из содержания данной нормы права следует, что банковская гарантия может быть выдана банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией.

В документации об аукционе заказчик четко определил, что банковская гарантия должна быть выдана именно банком или иной кредитной организацией.

При этом, в нарушение требования документации об аукционе общество представило банковскую гарантию, выданную страховой организацией.

Довод обществ о том, что Гражданский кодекс Российской Федерации допускает выдачу банковской гарантии страховой организацией, апелляционным судом отклоняется.

Как изложено выше, в документации об аукционе заказчик, как лицо, в чьих интересах проводился аукцион, установил, что банковская гарантия должна быть выдана именно банком или иной кредитной организацией.

Протоколом от 13.09.2012 N 0773100000312000109-4 общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Решением от 22.04.2013 Рособоронзаказ включил общество в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации об аукционе признается ненаправлением проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта в целях применения ч.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

Из смысла ч.2 ст.19 Закона о размещении заказов следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий.

Общество, являясь хозяйствующим субъектом, самостоятельно приняло решение об участии в процедуре размещения государственного заказа.

Принимая данное решение и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного закона.

В данном случае, обществом, как участником размещения заказа, проигнорированы требования государственного заказчика, предъявляемые к обеспечению контракта, что привело к несоответствию банковской гарантии требованиям аукционной документации и, соответственно, к отказу государственного заказчика от заключения контракта.

Таким образом, действия Рособоронзаказа по включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков соответствуют нормам действующего законодательства.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении апелляционных жалоб.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 по делу N А40-81834/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев