Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2014 г. N 07АП-10458/13

г. Томск

09 января 2014 г.

Дело N А27-13055/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Полосина А.Л.

судей Музыкантовой М.Х., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой Ю.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Аквамаркет", г. Кемерово (N 07АП-10458/13)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 06 ноября 2013 года по делу N А27-13055/2013 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Аквамаркет", г. Кемерово (ИНН 4205057414, ОГРН 1034205069942)

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области, г. Кемерово (ИНН 4205109976, ОГРН 1064205113620)

об оспаривании постановления N 01-2013-01 от 21.08.2013 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аквамаркет" (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО "Аквамаркет") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 01-2013-01 от 21 августа 2013 года о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2013 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Аквамарткет" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2013 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как административным органом нарушена процедура рассмотрения дела об административном правонарушении, а именно Общество не уведомлено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представила.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

26 декабря 2013 года в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство административного органа о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с 14.00 час. 22.07.2013 года по 14.00 23.07.2013 года, в ходе рассмотрения обращения УФСБ по Кемеровской области (вх. от 01.07.2013 года N 01/2207) о нарушении требований градостроительного законодательства на основании приказа от 18.07.2013 года N 367/01-ОС в отношении ООО "Аквамаркет" Инспекцией проведена внеплановая проверка при строительстве объекта капитального строительства: Торгово-выставочный и административно-деловой комплексы, расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, Заводский район, микрорайон 59, просп. Молодежный.

В ходе проверки Инспекцией выявлен факт нарушения Обществом требований части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ - строительство осуществляется в отсутствие разрешения на строительство. Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте проверки от 23 июля 2013 года N 01-2013-01.

29 июля 2013 года в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 01-2013-01, по результатам рассмотрения которого, должностным лицом административного органа, 21 августа 2013 года вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 01-2013-01, согласно которому ООО "Аквамаркет" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Полагая указанное выше постановление незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективной стороной названного административного правонарушения является совершение действий по осуществлению строительства (реконструкции) объекта капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство.

Согласно части 1 статьи 3 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Определение объекта капитального строительства содержится в части 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 13 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ под строительством понимается создание зданий, строений и сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно частям 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. В силу пункта 16 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работу по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Статьей 58 Градостроительного кодекса РФ установлено, что лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям части 5 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления в соответствии с их компетенцией, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что обязанность получения разрешения на строительство объекта капитального строительства возлагается на заказчика, застройщика и только они могут направить в уполномоченный орган пакет документов для получения разрешения, при этом субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство, но и то, которое непосредственно осуществляет строительство, зная, что разрешение для осуществления строительных работ не получено в установленном законом порядке.

Для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ необходимо подтверждение факта строительства объекта капитального строительства без разрешения на строительство, при условии, что для осуществления строительства объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство именно застройщиком объекта.

По правилу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными видами доказательств.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что выполнение строительных работ: ограждение строительной площадки из профлиста; устройство котлована (свежий глиняный грунт складирован на обочине котлована); погружение свай в количестве 2 шт., вокруг свай - свежий грунт осуществляется Обществом без полученного в установленном порядке разрешения на строительство. Данное обстоятельство заявителем по существу не оспаривается.

В соответствии с договором аренды земельных участков от 07 сентября 2012 года N N 01-09-ТС/12 и 02-09-ТС/12, согласно выпискам из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23 июля 2013 года NN 01/055/2013-6-660, застройщиком объекта по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, Заводский район, микрорайон 59, просп. Молодежный является ООО "Аквамаркет".

Таким образом, на Общество, являющегося застройщиком объекта, возложена в соответствии со статей 51 ГрК РФ обязанность получения разрешения на строительство.

При этом, факт осуществления строительных работ подтверждается, в том числе: актом проверки от 23 июля 2013 года, протоколом об административном правонарушении N 01-2013-01 от 29 июля 2013 года.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об осуществлении ООО "Аквамаркет" строительных работ в отсутствие разрешения на строительство, предусмотренного частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, что свидетельствует о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности, которая осуществляется на свой риск, поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Выявленные проверкой нарушения свидетельствуют о том, что Общество, нарушив требования законодательства, начало осуществление строительных работ в отсутствие разрешения на строительство.

Доказательств того, что Общество не имело возможности для соблюдения требований законодательства и им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, к числу которых согласно статье 25.4 КоАП РФ относится и законный представитель юридического лица, извещаются заказным письмом с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Иными словами, в силу данной нормы КоАП РФ надлежащим извещением законного представителя юридического лица о времени и месте совершения процессуального действия, в том числе составления протокола об административном правонарушении, может быть признано только такое извещение, факт направления и получения которого адресатом определенным образом зафиксирован.

В качестве доказательства вручения Обществу уведомления о составлении протокола об административном правонарушении административным органом представлен отчет от 22 июля 2013 года об отправке сообщения посредством факсимильной связи на номер (8-384-2) 28-94-38, с указанием о принятии сообщения Игнатюк С.Г.

Между тем, Общество отрицает факт принадлежности указанного номера факса ООО "Аквамаркет", при этом в материалы дела представлен список работников Общества, из которого следует, что Игнатюк С.Г. не является сотрудником заявителя.

Вместе с тем, допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Дементьев С.Е., курьер, вручивший уведомление на составление протокола Игнатюк С.Г., пояснил обстоятельства вручения уведомления: прибыв по месту нахождения Общества, курьер уточнил у охранника, как пройти, позвонил в приемную, затем прошел и оставил уведомление девушке, которая находилась в приемной и расписалась в получении.

Таким образом, показаниями свидетеля подтверждается факт вручения корреспонденции, адресованной Обществу.

Доказательств обратного Обществом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Кроме того, Игнатюк С.Г. и ранее получала корреспонденцию для ООО "АКВАМАРКЕТ".

Так, 22.07.2013 года ею получена факсограмма Инспекции, уведомляющая Общество о времени проведения проверки. Данная факсограмма, по просьбе самой Игнатюк С.Г. направлена на факс номер (8-384-2) 28-94-38.

Согласно сведениям с Интернет-сайтов 42g.ru, novosibirskphone.ru, kembaza.ru указанный номер принадлежит юридическому лицу ООО "АКВА ОПТ", юридический адрес, контактный телефон и факс которого совпадают с юридическим адресом, контактным телефоном и факсом ООО "АКВАМАРКЕТ".

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что уведомление о времени и месте составления протокола Инспекцией в данном случае вручено Обществу нарочным в приемную по юридическому адресу заявителя, следовательно, является надлежащим.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд должен был критически отнестись к показаниям свидетеля Дементьева С.Е., допрошенного в ходе судебного заседания, в связи с их не относимостью и не допустимостью являются необоснованными, поскольку не доверять показаниям свидетеля у суда оснований не имелось, так как они не противоречат материалам дела. Кроме того, свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и отказ от дачи показаний, его объяснения оценены судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено.

Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах сроков давности, установленных статьей 4.5 КоАП РФ; наказание назначено в минимальном размере санкции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 06 ноября 2013 года по делу N А27-13055/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Музыкантова М.Х. Хайкина С.Н.