Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2014 г. N 15АП-20303/13

город Ростов-на-Дону

13 января 2014 г.

дело N А32-28078/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 января 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Бережным А.А.,

при участии:

от истца: представитель Мещеряков А.В., паспорт, по доверенности N 52 от 04.10.2013 г.; представитель Шаронов В.В., водительское удостоверение, по доверенности N 62 от 28.11.2013 г.;

от ответчика: представитель Саржанова О.А., паспорт, по доверенности N 7 от 15.01.2013 г.;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомлен N 34400268548370);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2013 по делу N А32-28078/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань"

при участии третьего лица Прокопенко Алексея Васильевича

о взыскании 36 526 554 руб. 00 коп.

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал" обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ромекс-Кубань" о взыскании 70 000 000 руб.

В ходе рассмотрения дела истец уменьшил сумму иска до 36 526 554 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2013 по делу N А32-28078/2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Туапсинский балкерный терминал" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение отменить, удовлетворить исковые требования.

В апелляционной жалобе заявитель указывает:

- решение по делу N А32-30450/2010 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела;

- вывод суда о том, что по своей правовой природе соглашение от 26.05.2010 об уменьшении суммы, подлежащей оплате подрядчику, является штрафной неустойкой является ошибочным, это удержание является обеспечением выполнения гарантийных обязательств подрядчика;

По графику завершения работ работы должны быть завершены 01.07.2010, а фактически выполнены 27.07.2010 согласно акту законченного строительством объекта, поэтому истцом ответчику ошибочно перечислена зарезервированная сумма.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Туапсинский балкерный терминал" (заказчик) и ООО "Ромекс-Кубань" (подрядчик) заключен договор генерального подряда N 097 от 04 декабря 2006 года на строительство Туапсинского балкерного терминала по адресу: Краснодарский край. Туапсинский район, г. Туапсе, ул. Гагарина 10-А (территория бывшего судомеханического завода), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству балкерного терминала и сдать готовый объект заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить стоимость работ.

С учетом дополнительного соглашения N 1/1 от 12.12.2006 и приложений к нему договорная стоимость работ установлена в сумме 484 283 510 руб. (т.1 л.д.82). Дополнительными соглашениями N 2 от 12.04.2007, N 3 от 25.05.2007, N 4 от 19.06.2007, N 5 от 17.07.2007. N 6 от 23.07.2007, N 7 от 25.10.2007, N 8 от 20.11.2007, N 9 от N 2/1 от 03.12.2007, N 2/1-д от 03.03.2008, N 2/2 от 31.04.2008, N 2/4 от N 2/3 от 03.04.2008 с дополнением от 04.04.2008, N 3/4 от 13.05.2008, N 2/2д от 15.05.2008, N 10 от 30.05.2008, N 2 от 01.06.2008, N 2/8 от 01.06.2008, N 3/9д от 01.06.2008, N 3/4 д от 01.06.2008, N 2/5 от 05.06.2008, N 2/7 от 23.06.2008, N 2/10д от 01.07.2008, N 3/1 от 08.07.2008, N 3/2 от 08.07.2008, N 2/10 от 30.07.2008 с дополнением от 31.07.2008, N 2/2-1 от 01.08.2008, N 2/4-1 от 01.08.2008, N 2/4-1д от 01.08.2008, N 11 от 06.08.2008 с дополнением от 08.08.2008, N 2/9 д2 от 15.08.2008, N 3/4д от 15.08.2008, N 2/2-3д от 01.09.2008, N 2/4-2 от 01.09.2008, N 2/7-2 от 01.09.2008, N 2/7-2д от 01.09.2008, N 2/3-12д от 01.09.2008, N 2/3-13д от 01.09.2008, N 2/14д от 01.09.2008,N 2/3-15 от 01.09.2008, N 2/5/1 от 09.09.2008, N 2/1-1 от 01.10.2008, N 2/2-3 от 01.10.2008, N 2/4-3 от 01.10.2008, N 2/7-3 от 01.10.2008, N 1/097/198 от 01.12.2008, N 32 от 01.02.2009, N 2/097/49/09 от 20.03.2009, N 3 от 24.03.2009, N 31 от 24.03.2009 дополнением N 1 от 09.04.2009, N3/097/49/09 от 07.07.2009, N2/097/182 от 24.03.2009, N2/097/182 от 26.05.2010 с дополнением к нему N 1 от 02.06.2010 стороны вносили изменения в порядок внесения авансовых платежей, согласовывали размер непредвиденных затрат и затрат на создание временных зданий и сооружений, объем и стоимость работ (в том числе дополнительных) (т.1 л.д.82-201).

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 2/097/182 от 26.05.2010 к договору подряда, в случае завершения строительства объекта и предоставления всей необходимой документации в срок, заказчик перечисляет зарезервированные денежные средства в полном объеме за минусом 33 473 446 рублей (суммы ущерба, причиненного заказчику в ходе исполнения договора).

В случае задержки сроков завершения строительства на 10 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 50 000 000 рублей.

В случае задержки сроков завершения строительства на 30 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 70 000 000 рублей.

В случае невыполнения подрядчиком обязательств, принятых пунктом 1 соглашения по сроку завершения строительства объекта, стимулирующие выплаты, предусмотренные соглашением, заказчиком не выплачиваются. Возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 446 рублей в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения.

Согласно графику завершения работ, являющемуся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2/097/182 от 26.05.2010, срок окончания работ - 01 июля 2010 года.

Как указывает истец, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-14 утвержден директором ООО "ТБТ" 27.07.2010. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано департаментом по архитектуре и градостроительству Краснодарского края 23.12.2012.

По расчету истца, основанному на заключении специалистов ООО "ФБК", подрядчик выполнил работы на сумму 2 487 842 руб. 76 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ ф. N КС-2 за 2007-2010 годы, подписанными обеими сторонами (реестр актов - т.2 л.д.41).

В обоснование объема и стоимости работ истцом представлены акты КС-2, справки КС-3, счета-фактуры за период с 2007 по 2010 годы, реестр исполнительной документации и акты освидетельствования скрытых работ.

При этом истец указал, что он произвел оплату работ на сумму 2 454 280 640,66 рублей (реестр платежных документов - т.2 л.д.100-115).

Кроме того, по расчету истца, обязательства по оплате работ прекращены сторонами путем зачета встречных однородных требований на основании следующих документов: заявление о зачете N 5/334 от 16.03.09, заявление о зачете N 5/334 от 16.03.09, заявление о зачете N 5/334 от 16.03.09, заявление о зачете N 5/334 от 16.03.09, заявление о зачете N 5/1017 от 10.07.09, заявление о зачете N 5/1017 от 10.07.09, заявление о зачете N 5/1120 от 30.07.09, заявление о зачете N 5/1120 от 30.07.09, заявление о зачете N 5/1120 от 30.07.09, заявление от зачете N 5/1423 от 09.09.2009, заявление о зачете N5/1447 от 11.09.09, заявление о зачете N5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете N5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете N5/1697 от 09.10.09, заявление о зачете N5/2293 от 25.12.09, заявление о зачете N166. Расчет специалистами ООО "ФБК" выполнен по заданию истца (т.3 л.д.3-101). Согласно расчету размер переплаты заказчика по договору составляет 72 679,20 руб.

Ссылаясь на п.1 дополнительного соглашения N 2/097/182 от 26.05.2010, истец полагает, что выплатил подрядчику денежные средства сверх стоимости работ, в связи с чем, у ответчика возникло неосновательное обогащение в размере 70 000 000 рублей. Несмотря на просрочку ответчика на срок более 20 дней, истец ошибочно оплатил ответчику денежные средства в полном объеме.

По мнению истца, дополнительным соглашением от 26.05.2010 стороны констатировали, что в силу произошедшей аварии срок окончания строительства может быть смещен. Подрядчику было предоставлено право сдать результат работ в более поздний срок. Однако, для соблюдения баланса интересов сторон было установлено особое правило, что стоимость работ уменьшается в случае увеличения срока их выполнения. Такой способ определения договорной цены, по мнению истца, соответствует положениям ст. 424 ГК РФ.

Поскольку претензия от 02.11.2011 с требованием о возврате необоснованно полученных денежных средств оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском. Уменьшив в ходе судебного разбирательства сумму иска с 70 000 000 руб. до 36 526 554 руб., истец, ссылаясь на выводы суда по делу N А32-30450/2010, пояснил, что он зачел 33 279 881, 30 руб. в счет оплаты работ встречное обязательство ответчика по возмещению ущерба, причиненного субподрядчиком ОАО "Волгохимремонт" на строящемся объекте в ходе проведения работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда по делу N А32-30450/2010 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом в рамках дела N А32-30450/2010 не производилось исследование по вопросу: произведен или не произведен взаимозачет между ОАО "Туапсинский балкерный терминал" и ООО "Ромекс-Кубань" на сумму 33 279 881, 30 руб., поскольку истцом в деле N А32-30450/2010 выступало ООО "Ромекс-Кубань", а ответчиком являлось ОАО "Волгохимремонт".

В рамках настоящего дела истец уменьшил сумму иска, считая, что между сторонами произведен взаимозачет на сумму 33 279 881, 30 руб. до 36 526 554 руб. Таким образом, вывод суда в рамках дела N А32-30450/2010 о том, что между истцом и третьим лицом произведен зачет не является установленным обстоятельством, которое может иметь преюдициальное значение для рассмотрение настоящего дела.

В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 2/097/182 от 26.05.2010 в случае завершения строительства объекта и предоставления всей необходимой документации в срок, заказчик перечисляет зарезервированные денежные средства в полном объеме за минусом 33 473 446 рублей (суммы ущерба, причиненного заказчику в ходе исполнения договора).

В случае задержки сроков завершения строительства на 10 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 50 000 000 рублей.

В случае задержки сроков завершения строительства на 30 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 70 000 000 рублей.

В случае невыполнения подрядчиком обязательств, принятых пунктом 1 соглашения по сроку завершения строительства объекта, стимулирующие выплаты, предусмотренные соглашением, заказчиком не выплачиваются. Возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 446 рублей в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения.

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость работ за исполнение функций генерального подрядчика согласована сторонами в размере 3% от стоимости работ по строительству объекта в соответствии с формами КС-2, КС-3.

Согласно пункту 4.3. договора генерального подряда на строительство N 097 от 04.12.2006 "в порядке обеспечения выполнение гарантийных обязательств Генеральным подрядчиком по предмету Договора, Заказчик резервирует причитающиеся Генеральному подрядчику денежные средства в размере 3 % от стоимости строительно-монтажных работ по Договору, до истечения срока гарантийной эксплуатации". В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 1/097/198 от 01 декабря 2008 года к договору генерального подряда на строительство N 097 от 04.12.2006, ставка резервного удержания была увеличена с 3 % до 7 % (т.1 л.д. 8-19).

Из совокупного толкования п.4.3 договора подряда N 097 от 04.12.2006 и п.п.1-3 дополнительного соглашения к нему от 26.05.2010 N 2/097/182 следует, что заказчиком был создан некий резервный фонд из денежных средств, подлежащих оплате подрядчику, путем удержания в разные периоды с учетом подписанных дополнительных соглашений от 3 до 7% от сумм, подлежащих выплате, но это удержание могло производиться только до истечения срока гарантийной эксплуатации.

В соответствии с пунктом 5.6 договора срок гарантийной эксплуатации на выполненные строительно-монтажные работы составляет 12 месяцев с даты приемки объекта заказчиком.

Таким образом, все зарезервированные истцом денежные средства должны были быть перечислены ответчику по истечении 12 месяцев с даты приемки объекта заказчиком.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что пункт 4.1 и пункт 4.3. договора подряда о стоимости работ и о сроках возврата зарезервированных сумм сторонами дополнительным соглашением от 26.05.2010 N 2/097/182 и другими дополнительными соглашениями изменены не были, следовательно, подрядчик должен получить оплату за работу по договору в предусмотренной сумме и в предусмотренный срок в полном объеме.

В дополнительном соглашении от 26.05.2010 N 2/097/182 не указано, какие пункты договора подряда N 097 от 04.12.2006 изменены сторонами, в соглашении всего лишь предусмотрено, что зарезервированные суммы заказчик перечислит подрядчику (не по истечении 12 месяцев как предусмотрено п.4.3. и 5.6 договора), а не позднее 10 рабочих дней за минусом суммы имущественного ущерба 33 473 446 рублей при условии выполнения работ в установленный графиком срок;

- в случае задержки сроков завершения строительства на 10 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 50 000 000 рублей;

- в случае задержки сроков завершения строительства на 30 дней относительно графика завершения работ, заказчик перечисляет подрядчику зарезервированные денежные средства за минусом 70 000 000 рублей.

В случае невыполнения подрядчиком обязательств, принятых пунктом 1 соглашения по сроку завершения строительства объекта, стимулирующие выплаты, предусмотренные соглашением, заказчиком не выплачиваются. Возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 446 рублей в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения.

В соглашении эти выплаты названы стимулирующими, так как заказчик обязался оплатить их ранее установленного договором срока истечения гарантийного срока эксплуатации объекта при условии выполнения работ в срок.

Таким образом, указанное истцом дополнительное соглашение не изменяет пункта договора об условиях оплаты, подрядчик обязан получить от заказчика по договору подряда всю сумму, предусмотренную договором за выполненные работы. Акт приемки законченного строительством объекта подписан 26.06.2010, следовательно, согласно пункту 5.6. договора, срок гарантийной эксплуатации истек 26.06.2011 и в соответствии с пунктом 4.3. договора заказчик обязан перечислить зарезервированные суммы подрядчику.

Истец считает, что акт подписан 26.07.2010, указывая на дату, проставленную в верхней части акта, однако, в нижней части акта проставлена дата 26.06.2010, такая же дата проставлена на всех листах приложения к акту (26.06.2010). Вместе с тем, это не имеет существенного значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку суд приходит к выводу о наличии обязательства заказчика по оплате подрядчику зарезервированной суммы в полном объеме после истечения срока, предусмотренного п.5.6 договора.

Заказчик считает, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ, ссылаясь на дату акта (27.07.2010). Исходя из указанного довода истца о просрочке срока выполненных работ, истец не может ссылаться на проведенный им взаимозачет на сумму убытков в размере 33 473 466, так как согласно дополнительному соглашению от 26.05.2010 N 2/097/182 возмещение имущественного ущерба, причиненного подрядчиком заказчику в размере 33 473 466 в этом случае будет производиться на основании отдельного соглашения (т.1 л.д. 22).

Судя по датам подписанных между сторонами актов формы КС-2 и КС-3 работы были выполнены в установленный графиком срок до 01.07.2010.

Как указывает истец в исковом заявлении по состоянию на 25 мая 2010 года зарезервированные денежные средства под обеспечение гарантийных обязательств составили 99 129 155,60 рублей, которые позднее были перечислены подрядчику.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2013 по делу N А32-28078/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева