Обычаи международной торговли как основные источники lex mercatoria (О.В. Аблезгова, "Журнал российского права", N 4, апрель 2008 г.)

Обычаи международной торговли
как основные источники lex mercatoria

Современный товарооборот охватывает столь обширный спектр различных торговых сделок, что ни одна национально-правовая система не может воплотить в себе механизмы разрешения всех возможных ситуаций. Более того, экономические процессы столь стремительны, что появляются все новые и новые виды и формы торговых операций. Именно поэтому особую роль в сфере регулирования торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности, lex mercatoria*(1).

По нашему мнению, наиболее целесообразно рассматривать lex mercatoria в качестве динамично развивающейся вненациональной автономной правовой системы, призванной на основе автономии воли регулировать отношения, возникающие в процессе международного коммерческого оборота.

"Ядром lex mercatoria", как справедливо заметил А. Голдштейн, являются обычаи международной торговли*(2).

Обычай международной торговли можно рассматривать как правило поведения, сложившееся в сфере международного торгового оборота. Однако не любое правило поведения может классифицироваться как обычай. Справедливо возникает вопрос: каковы критерии отнесения тех или иных правил именно к торговым обычаям?

Для ответа на поставленный вопрос, думается, необходимо выделить характерные признаки обычаев международной торговли как источника lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения; правила, отражающие типичный ход коммерческой практики, это своего рода "торговые привычки";

2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, т. е. могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов, использующих данные правила поведения. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, т. е. предполагается наличие знания о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает автоматическое принятие указанных правил в качестве регулятора, даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

Следует обратить внимание, что помимо обычаев международной торговли существует такое понятие, как "обыкновения". В отличие от обычаев обыкновениями признаются правила, не обладающие указанными характеристиками. Обыкновение - это своего рода сиюминутный вариант регулирования какой-либо конкретной ситуации. Главным отличием признается отсутствие у обыкновения таких черт, как повторяемость и единообразие. Данные правила используются сторонами для технического упорядочения отдельных моментов сделки. И. С. Зыкин в связи с этим замечал, что достаточно часто с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым такое применение*(3). В то же время обычай применяется независимо от данного критерия, поскольку обладает широкой известностью.

Обязательность использования торговых обычаев предписана как международным, так и национальным законодательством. В частности, такие положения содержит ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция), устанавливающая, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. При этом в отсутствие такой договоренности согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Правовой статус обычая как источника торговых правоотношений также установлен национальными законодательствами многих стран.

К примеру, ст. 5, 421 Гражданского кодекса РФ, ст. 346 Торгового кодекса Германии, ст. 1.287 Гражданского кодекса Испании, ст. 1(2) Гражданского кодекса Швейцарии, ст. 3:11 Гражданского кодекса Нидерландов, § 1-205 Единообразного торгового кодекса США, ст. 6 Торгового кодекса Чили и др.

Аналогичные нормы закреплены и во внутреннем процессуальном законодательстве. В частности, ст. 1046 Гражданского процессуального кодекса Франции устанавливает, что при рассмотрении споров, затрагивающих интересы участников международной торговли, арбитры применяют нормы права, выбранные сторонами, а также обычаи международной торговли.

Статья 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже"*(4) предусматривает, что суд должен принимать решение в том числе и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Указание на необходимость применять международные торговые обычаи содержится также в рекомендательных актах международных организаций. В частности, соответствующие положения закреплены в ст. 1.8, п. "f" ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 1994 г.); ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 2004 г.); ст. 1:105 Принципов европейского контрактного права.

Целью использования обычаев является повышение экономической эффективности предпринимательской деятельности отдельных субъектов, что, в свою очередь, способствует увеличению гибкости всего международного коммерческого оборота.

Именно принимая во внимание данные цели, при противоречии между национальным законодательством и обычаями, практика, причем не только арбитражная, но и практика национальных судебных инстанций, идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства*(5). Исследователь Л. Рекзи в связи с этим отмечает, что "применение международного унифицированного акта начинается там, где заканчивается действие обычаев"*(6).

Такая позиция отмечена, в частности, в решении арбитража Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи*(7).

Подобные пути решения проблемы противоречия обычаев и национальных норм, предназначенного для регулирования внутреннего товарооборота, предлагались и в отечественной научной литературе.

В частности, М.Г. Розенберг отмечал, что применение диспозитивных норм отечественного права "привело бы к результату, противоречащему общепринятой практике международной торговли, и, по видимому, не соответствовало бы намерениям сторон, хотя и прямо не выраженным им"*(8).

Свидетельство тому, что практика следует по пути признания обычаев необходимыми элементами регулирования международных торговых взаимоотношений, можно найти в регламентах наиболее известных международных коммерческих арбитражей. Например, ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (Париж) закрепляет, что арбитраж обязан принимать во внимание, наряду с положениями контракта, соответствующие торговые обычаи*(9).

Почти полностью текст указанной статьи воспроизводится в § 13 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ*(10) и в ст. 16 Регламента по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии (Венские правила)*(11) - арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Отличие имеет место лишь в некотором ограничении сферы выбора подлежащих применению обычаев.

Необходимо обратить внимание на то, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

В контексте данного положения существуют две теории относительно природы знания субъекта, участвующего в международной торговле, о существовании обычая:

1) субъективная теория - согласно которой стороны связаны только теми обычаями, о которых они имели представление в момент заключения контракта (данная теоретическая модель закреплена в законодательстве Германии, Австрии, США);

2) объективная теория, сторонники которой утверждают, что для сторон обязательны любые обычаи, объективно существующие в той или иной отрасли международной торговли (указанная модель отражена в законодательстве Франции, Бельгии).

Достаточно успешная попытка сочетания двух теорий была сделана Рабочей группой по разработке Венской конвенции. В ситуации, когда представители западного бизнеса требовали использования объективной теории, а представители стран "восточного блока" и развивающихся государств настаивали на включении в конвенцию субъективной позиции, была найдена "золотая середина", в результате чего в Венской конвенции закреплено требование о том, что обычаи подлежат применению только, если стороны "знали или должны были знать" о них.

Однако такой компромисс отвечал политическим требованиям конца 80-х годов - периода противостояния стран социализма и Запада.

В настоящее время, когда этого противостояния не существует, а также с учетом требований экономического характера, а именно в связи со все увеличивающейся интеграцией большинства государств в общий мировой рынок, представляется, что объективная теория больше соответствует интересам современного товарооборота. Поскольку для признания силы того или иного обычая в свете субъективной теории необходимо еще доказать знание другой стороны о соответствующем правиле. В то же время объективная теория исходит из принципа профессиональной компетентности участников международной торговли, что следует трактовать как отсутствие необходимости доказывать указанный факт.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще и чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым утверждает использование объективной теории при рассмотрении вопроса о применении торгового обычая. Иллюстрацией может служить спор между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва". Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору*(12).

При этом суд при оценке обычая как факта, подлежащего доказыванию, учитывал такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие у них филиалов в различных регионах, стабильность и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков*(13).

Помимо представленных выше, арбитражная практика изобилует и иными примерами международных торговых обычаев. В частности, общеизвестным считается обычай признания молчания в качестве свидетельства принятия предложенных условий об изменении договора.

Следует заметить, что вопрос о правовой природе данного положения является дискуссионным. Некоторые исследователи рассматривают его в качестве общего принципа права*(14), другие считают его обычаем*(15). Надо полагать, что более обоснованной является последняя точка зрения, поскольку, как уже было отмечено, общие принципы права имеют сходное проявление во многих национальных системах, в то время как обычаи международной торговли могут закреплять иные правила, чем предусмотренные национальным законодательством. Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР о договорном праве.

Именно по причине различных подходов национальных законодательств к проблеме молчаливого согласия указанное положение, видимо, следует отнести к обычаям международной торговли. Подобная точка зрения нашла подтверждение и в практике. Показателем единообразия практики в данном вопросе в течение длительного времени служат следующие примеры.

Еще в 1934 г. Международным арбитражным судом при МТП было рассмотрено дело N 543, суть которого сводилась к спору, вытекающему из договора периодических поставок химических продуктов, заключенного между бельгийской компанией и французским предприятием*(16). Голландский арбитр, рассматривавший дело, пояснил, что исходя из обычаев торгового оборота, бельгийская компания обязана была ответить отказом в случае невозможности предоставления необходимого товара. Вместо этого по окончании договора ответчик встретил предложение истца молчанием, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки, и, как следствие, обязан возместить причиненные в этом случае покупателю убытки.

Аналогичным образом рассматриваются подобные ситуации и в настоящее время. В частности, Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г., применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием*(17).

В практике можно найти примеры применения других обычаев.

В одном случае суд учел, что пересмотр цены является обычаем, регулярно соблюдаемым сторонами контрактов, опосредующих торговлю таким специфическим товаром, как полезные ископаемые*(18).

В другом случае суд принял во внимание следующий обычай: если вексель, выдаваемый покупателем во исполнение обязательства по оплате товара по договору международной купли-продажи, содержит дату оплаты иную, чем дата оплаты, предусмотренная договором, то дата исполнения обязательства по оплате товара откладывается до даты выставления векселя к оплате*(19).

Также суд признает обычаем обязательство покупателя предоставить возможность продавцу присутствовать при проверке товара, осуществляемой покупателем*(20).

В деле Женевской фармацевтической корпорации против Адвокатской компании (Geneva Pharmaceutical Tech. Corp. v. Barr Labs.) американский суд признал достаточным для заключения договора определения предмета поставляемого товара в "коммерческом количестве", несмотря на то, что международное законодательство, в частности, ст. 14 Венской конвенции, требует указания цены и количества товара либо порядка их определения. Однако суд, руководствуясь "промышленными обычаями", пришел к выводу, что термин "коммерческое количество" является вполне определенным в соответствии с обычаями торгового оборота*(21).

Таким образом, можно сделать вывод, что обычаем международной торговли следует признать правило поведения, обладающее широкой известностью и обязательностью для профессиональных участников определенной сферы международного коммерческого оборота, вне зависимости от наличия или отсутствия ссылки на него в контракте.

О.В. Аблезгова,

ассистент кафедры российского и международного

частного права Саратовского государственного университета

им. Н.Г. Чернышевского

"Журнал российского права", N 4, апрель 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Lex mercatoria - лат. торговое право. См.: Латинская юридическая фразеология / Сост. Б. С. Никифоров. М., 1978. С. 148.

*(2) Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention // International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures. Chapter 3 / Ed. by P. Sarcevic & P.Volken. New York: Oceana, 1986. P. 96.

*(3) См.: Зыкин И. С. Теория "lex mercatoria" / Международное частое право: Современные проблемы / Под ред. М. М. Богуславского. М., 1993. С. 130.

*(4) Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

*(5) Приоритет обычаев над нормами международных соглашений, в частности, Венской конвенции, подтвержден в деле N 240 от 15 октября 1998 г., рассмотренном Австрийским Верховным судом (см.: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981015a3.html), в деле N 10 от 23 октября 1991 г., рассмотренном в Национальном коммерческом суде Аргентины (см.: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 911023a1.html).

*(6) Rеczei L. The Field of Application and the Rules of Interpretation of ULIS and UNCITRAL Conventions // Acta Juridica Academiae Scientiarum Hunqaricae. 1982. N 24. P. 179.

*(7) См.: Дело ICC N 5713/1989 // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/895713i1.html. См. также комментарии данного дела: Petrochilos G. C. Arbitration Conflict of Laws Rules and the 1980 International Sales Convention // Revue Hellenique de Droit International. 1999. N 52. P. 201.

*(8) Цит. по: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции. М., 1994. С. 207.

*(9) Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001. С. 69.

*(10) Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 18 октября 2005 г. N 76 "О регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ" // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2. С. 33-56.

*(11) Регламенты международных арбитражных судов. С. 350.

*(12) См.: Мекка, О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. N 9. С. 27.

*(13) См., подр. об этом деле: Калашников Д.В. Нормы международного права и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 126.

*(14) См., напр.: Paulsson J. La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI // Revue de l'arbitrage. 1990. P. 89.

*(15) Alban J. O. Remarks on the Manner in which the UNIDROIT Principles May Be Used to Interpret or Supplement CISG Article 9 // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/principles/uni9.html

*(16) См.: Дело N 543 от 10 марта 1934 года. В кн.: Fouchard P. L'Arbitrage Commercial International. Paris, 1965. P. 432.

*(17) См.: Дело от 5 июля 1995 г. (Appellate Court of Frankfurt) // http://cisgw3.law. pace.edu/cases/ 950705g1.html

*(18) См.: Дело от 15 февраля 2001 г. (Danish Supreme Court) // http://cisgw3.law.pace. edu/cases/010215d1.html.

*(19) См.: Дело ICC N 8324/1995 // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/9583241.html.

*(20) См.: Дело от 29 января 1998 г. (Helsinki Court of Appeals) // http://cisgw3.law.pace. edu/cases/980129f5.html.

*(21) Цит. по: DiMatteo L. A., Dhooge L., Greene S., Maurer V., Pagnattaro M. The Interpretive Turn in International Sales Law: An Analysis of Fifteen Years of CISG Jurisprudence // Northwestern Journal of International Law and Business. 2004. N 34. P. 338.