Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 03АП-6593/13

г. Красноярск

21 января 2014 г.

Дело N А69-1975/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "15" января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" января 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (открытого акционерного общества "Тываэнерго"): Садилова Д.В., представителя по доверенности от 13.10.2013 N 149Н/101,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Уйнукай А.Г., представителя по доверенности от 15.01.2014 N 8,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от "11" октября 2013 года по делу N А69-1975/2013, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

открытое акционерное общество "Тываэнерго" (далее - ОАО "Тываэнерго", общество, ОГРН 1021700509566, ИНН 1701029232) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - административный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 26.04.2013 по делу N 04-06-08/37-28-12.

Решением суда от 11 октября 2013 года заявление общества удовлетворено, решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 26.04.2013 по делу N 04-06-08/37-28-12 признаны незаконными. Суд обязал ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Тываэнерго".

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции не согласен, считает доказанным нарушение обществом требований пункта 7 части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", абзаца 4 части 2 статьи 7 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", выразившееся в получении во временное владение и пользование основных производственных средств ГУП РТ "ЕРЭС", находящихся на праве хозяйственного ведения ГУП РТ "ЕРЭС", балансовая стоимость которых превышала двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ГУП РТ "ЕРЭС" (90%), без представления в антимонопольный орган ходатайства о ее согласовании.

Антимонопольный орган ссылается на то, что балансовая стоимость основных средств и нематериальных активов подтверждается бухгалтерским балансом ГУП РТ "ЕРЭС" за 2012 год; способ определения стоимости передаваемого имущества не имеет правового значения, так как материалами дела подтверждается факт нарушения антимонопольного законодательства, а не Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части непостановки находящегося на праве хозяйственного ведения имущества на баланс; отсутствие у общества информации об остаточной стоимости полученного в аренду имущества не исключает в его действиях вины в совершенном нарушении антимонопольного законодательства; общество при заключении договора не предприняло мер по установлению стоимости арендуемого имущества при наличии соответствующей информации у арендодателя.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Антимонопольным органом на основании приказа от 20.07.2012 N 212 в отношении общества проведена плановая выездная проверка, в ходе которой изучен договор аренды электросетевого хозяйства Республики Тыва от 08.06.2012 N 3, подписанный между государственным унитарным предприятием Республики Тыва "Единая региональная энергетическая система" (Арендодатель, ГУП РТ "ЕРЭС") и ОАО "Тываэнерго" (Арендатор). В соответствии с условиями данного договора Арендодатель обязуется передать в аренду, а Арендатор - принять электросетевое хозяйство Республики Тыва, перечисленное в акте приема-передачи электрических сетей, которые будут использованы Арендатором в соответствии с конструктивными и эксплуатационными характеристиками. Имущество, принадлежащее ГУП РТ "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения, передано по акту приема-передачи электрических сетей от 08.06.2012.

Доказательств предварительного согласования с антимонопольным органом заключения указанного договора обществом не представлено, в связи с чем антимонопольным органом возбуждено дело N 04-06-08/37-28-12 по признакам нарушения обществом пункта 7 части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), абзаца 4 части 2 статьи 7 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 26.04.2013 по делу N 04-06-08/37-2812, в соответствии с которым действия ОАО "Тываэнерго" по заключению договора аренды имущества ГУП РТ "ЕРЭС" от 08.06.2012 без предварительного согласия антимонопольного органа признаны нарушением пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции и абзаца 4 части 2 статьи 7 Закон о естественных монополиях. Производство по делу N 04-06-08/37-2812 в отношении ГУП РТ "ЕРЭС" прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Предписанием от 26.04.2013 по делу N 04-06-08/37-28-12 антимонопольным органом предписано ОАО "Тываэнерго" не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно осуществлять предварительное согласование сделок с антимонопольным органом по получению объектов электросетевого хозяйства, превышающих 20% стоимости основных средств хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества и проинформировать Тывинское УФАС России о принятых мерах по исполнению предписания в срок до 15.02.2013.

ОАО "Тываэнерго", полагая, что решение и предписание от 26.04.2013 по делу N 0406-08/37-28-12 являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом правил распределения бремени доказывания соответствие оспариваемого ненормативного акта (решения, действий, бездействия) закону или иным нормативным правовым актам доказывает орган, осуществляющий публичные полномочия, а нарушение прав и охраняемых законом интересов доказывает лицо, обратившееся с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом не доказано соответствие оспариваемых решения и предписания от 26.04.2013 по делу N 0406-08/37-28-12 закону, по следующим основаниям.

Согласно оспариваемому решению ответчика от 26.04.2013 по делу N 0406-08/37-28-12 антимонопольный орган пришел к вывод о нарушении обществом требований пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции и абзаца 4 части 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях, которое выразилось в получении на основании договора от 08.06.2012 N 3 во временное владение и пользование основных производственных средств ГУП РТ "ЕРЭС", находящихся на праве хозяйственного ведения ГУП РТ "ЕРЭС", балансовая стоимость которых превышала двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ГУП РТ "ЕРЭС" (90%), без получения предварительного согласия антимонопольного органа.

В соответствии с абзацем 4 части 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 процентов стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

В силу части 3 статьи 7 Закона о естественных монополиях для совершения действий, указанных в абзацах втором - четвертом пункта 2 настоящей статьи, субъект естественной монополии обязан представить в соответствующий орган регулирования естественной монополии ходатайство о даче согласия на совершение таких действий и сообщить информацию, необходимую для принятия решения. Требования к содержанию такой информации и форме ее представления, а также порядок рассмотрения ходатайства определяются правилами, утверждаемыми соответствующим органом регулирования естественной монополии. Орган регулирования естественной монополии вправе отказать в удовлетворении ходатайства, если заявленные в нем действия могут привести к отрицательным последствиям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, а также в случаях, если заявителем не представлены все необходимые документы либо при их рассмотрении обнаружено, что содержащаяся в них информация, имеющая существенное значение для принятия решения, является недостоверной.

В статье 3 Закона о естественных монополиях определено, что естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В статье 4 Закона о естественных монополиях установлены сферы деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуги по передаче электрической энергии.

По смыслу изложенных норм права лицом, подающим ходатайство о даче согласия на совершение продажи, сдачи в аренду или иной сделки, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, является субъект естественной монополии, который отчуждает (продает, сдает в аренду и иные действия по отчуждению имущества) часть своих основных средств. Объектом указанной сделки должны являться основные средства субъекта естественной монополии, предназначенные для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях.

Согласно договору аренды от 08.06.2012 N 3 субъектом, передающим имущество во временное владение и пользование, является ГУП РТ "ЕРЭС"; объектом сделки является имущество электросетевого хозяйства, которое принадлежит данному предприятию на праве хозяйственного ведения. Следовательно, общество не совершало сделку по отчуждению части своих основных средств, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, в связи с чем, нарушение статьи 7 Закона о естественных монополиях в действиях (бездействии) общества отсутствует.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Таким образом, в части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции определен перечень случаев, в которых сделки с акциями, правами и (или) имуществом осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа. При этом, указанные сделки должны быть совершены при наличии одного из следующих условий:

либо суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей;

либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, ОАО "Тываэнерго" оказывает услуги по передаче электрической энергии, то есть является субъектом естественной монополии и в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение. Поэтому общество является субъектом, который в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции в случае приобретения по сделке в собственность, пользование или во владение имущества, балансовая стоимость которого превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, должен получать предварительное согласие антимонопольного органа на заключение такой сделки.

Вместе с тем, в силу изложенной нормы права антимонопольный орган должен доказать, что балансовая стоимость имущества, составляющего предмет договора аренды от 08.06.2012 N 3 (в данном случае электрических сетей, принадлежащих ГУП "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения), превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, то есть ГУП РТ "ЕРЭС". Для этого антимонопольному органу следует установить балансовую стоимость предмета сделки и балансовую стоимость имущества ГУП РТ "ЕРЭС".

Государственное унитарное предприятие Республики Тыва "ЕРЭС" судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не привлекалось.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал, что балансовая стоимость имущества, составляющего предмет договора аренды от 08.06.2012 N 3 (в данном случае электрических сетей, принадлежащих ГУП "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения), превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества, то есть ГУП РТ "ЕРЭС".

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что по состоянию на 27.03.2012 общая стоимость имущества, находящегося на праве хозяйственного ведения ГУП РТ "ЕРЭС", составляла 711 204 561 рубль. Согласно актам приема-передачи государственного имущества Республике Тыва, закрепляемого за ГУП РТ "ЕРЭС", и актам приема-передачи по договору аренды от 08.06.2012 общество получило в аренду 90% имущества на сумму 640 087 241 рубль, находящегося на праве хозяйственного ведения ГУП РТ "ЕРЭС". При этом, в решении не указано, каким образом антимонопольным органом установлена балансовая стоимость полученного обществом в аренду имущества в размере 640 087 241 рубль.

Согласно акту приема-передачи от 08.06.2013 (т. 1 л.д. 33-56) остаточная стоимость (балансовая стоимость имущества - амортизация) имущества по договору аренды 24 765 672 рубля. Балансовая стоимость имущества в акте приема-передачи от 08.06.2013 не указана. Соответствующих расчетов по определению балансовой стоимости имущества при наличии сведений об остаточной стоимости передаваемого в аренду имущества антимонопольным органом не произведено, балансовая стоимость имущества, передаваемого обществу в аренду, не установлена.

В перечне имущества, закрепляемого за ГУП РТ "ЕРЭС" (т. 1 л.д. 101), в акте приема-передачи имущества Республики Тыва, закрепляемого на праве хозяйственного ведения за ГУП РТ "ЕРЭС" по договору от 29.02.2012 N 30 (т. 1 л.д. 105), указана балансовая стоимость имущества в размере 1 320 000 рублей. В материалы дела также представлены акты приема-передачи государственного имущества Республики Тыва, закрепляемого на праве хозяйственного ведения за ГУП РТ "ЕРЭС" по договору от 27.03.2012 N 32 (т. 1 л.д. 111-142), в которых указана балансовая стоимость всего передаваемого ГУП РТ "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения имущества. Однако антимонопольным органом на основании данных актов и акта приема-передачи переданного обществу в аренду имущества путем сопоставления индивидуальных характеристик такого имущества балансовая стоимость передаваемого обществу в аренду имущества не определена, соответствующих пояснений и расчетов антимонопольным органом не представлено. Кроме того, в данных актах не указаны дата их составления, что не позволяет определить, на какую дату определена указанная в них балансовая стоимость имущества, предаваемого ГУП РТ "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения. Соответствующих пояснений антимонопольным органом не представлено.

Вместе с тем, антимонопольным органом при рассмотрении дела не установлена балансовая стоимость имущества, передаваемого в аренду обществу. Пояснений и расчетов о том, каким образом определена балансовая стоимость передаваемого в аренду имущества в размере 640 087 241 рубль, антимонопольным органом не представлено. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании в суде апелляционной инстанции не смог пояснить, как определена указанная в оспариваемом решении стоимость полученного обществом в аренду имущества в размере 640 087 241 рубль, как определена балансовая стоимость предмета спорной сделки.

Ссылка антимонопольного органа на то, что балансовая стоимость основных средств и нематериальных активов подтверждается бухгалтерским балансом ГУП РТ "ЕРЭС" за 2012 год, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку в представленных материалы дела бухгалтерских балансах за отчетный 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2012 года (т. 2 л.д. 37, 70) полученное ГУП РТ "ЕРЭС" имущество на праве хозяйственного ведения не отражено.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа о том, что способ определения стоимости передаваемого имущества не имеет правового значения, так как материалами дела подтверждается факт нарушения антимонопольного законодательства, а не Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части непостановки находящегося на праве хозяйственного ведения имущества на баланс; отсутствие у общества информации об остаточной стоимости полученного в аренду имущества не исключает в его действиях вины в совершенном нарушении антимонопольного законодательства; общество при заключении договора не предприняло мер по установлению стоимости арендуемого имущества при наличии соответствующей информации у арендодателя, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как не влияющие на вывод суда о недоказанности антимонопольным органом факта превышения балансовой стоимости имущества, составляющего предмет договора аренды от 08.06.2012 N 3 (в данном случае электрических сетей, принадлежащих ГУП "ЕРЭС" на праве хозяйственного ведения), двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов ГУП РТ "ЕРЭС".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит выводу о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение обществом пункта 7 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции и абзаца 4 части 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях, в связи с чем решение и вынесенное на его основании предписание от 26.04.2013 по делу N 04-06-08/37-28-12 являются недействительными.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "11" октября 2013 года по делу N А69-1975/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова