Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 11АП-21842/13

г. Самара

21 января 2014 г.

Дело N А72-4315/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Драгоценновой И.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14.01.2014 в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30.09.2013 по делу N А72-4315/2013 (судья Лубянова О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (ИНН 7327012462, ОГРН 1027301482526), г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, товарищества индивидуальных застройщиков "Искра-Полис" (ИНН 7325002772, ОГРН 1027301177100), г.Ульяновск,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО "Ульяновскэнерго" - Петрусева Н.А. (доверенность от 06.11.2013 N 776/юр),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - Степанова М.С. (доверенность от 08.11.2013),

представители ТИЗ "Искра-Полис" не явились, извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской области "Ульяновскэнерго" (далее - ОАО "Ульяновскэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - административный орган) от 28.03.2013 N 67 о назначении административного наказания по делу N 9484-К/04-2013.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ТИЗ "Искра-Полис".

Решением от 30.09.2013 по делу N А72-4315/2013 Арбитражный суд Ульяновской области в удовлетворении заявления отказал.

ОАО "Ульяновскэнерго" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции.

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

ТИЗ "Искра-Полис" отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

Судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи.

На основании ст.ст.156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя ТИЗ "Искра-Полис", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Представитель административного органа апелляционную жалобу отклонила.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 21.06.2012 в административный орган поступила жалоба ТИЗ "Искра-Полис" на действия ОАО "Ульяновскэнерго", выразившиеся в установлении в договоре энергоснабжения от 01.01.2009 N 000475ЭО необоснованного требования о предварительной оплате электрической энергии.

Приказом от 11.07.2012 N 205 административный орган возбудил дело по признакам нарушения ОАО "Ульяновскэнерго" ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в установлении в договоре энергоснабжения от 01.01.2009 N 000475ЭО необоснованного требования о предварительной оплате ТИЗ "Искра-Полис" электрической энергии.

28.08.2012 административный орган принял решение по делу N 8821/04-2012, которым признал в действиях общества нарушение ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в установлении договором энергоснабжения необоснованного требования о предварительно оплате электрической энергии ТИЗ "Искра-Полис" (включение п.6.2 договора, противоречащего Правилам функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530), результатом чего является ущемление интересов жителей поселка, находящегося в границах ТИЗ "Искра-Полис" по адресу: г.Ульяновск, Ленинский район, микрорайон "Искра", и вынес предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем отмены п.6.2 договора энергоснабжения от 01.01.2009 N 000475ЭО или внесения в него изменений.

Кроме того, административный орган вынес постановление от 28.03.2013 по делу N 9484-К/04-2013 о привлечении ОАО "Ульяновскэнерго" к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 475 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, ОАО "Ульяновскэнерго" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявления, обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных ст.14.31.1 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В силу ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов (п.1 ч.1 ст.5 Закона N 135-ФЗ).

ОАО "Ульяновскэнерго" включено в региональную часть реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, в раздел "Прочие виды товаров и услуг", регистрационный номер 16, наименование товара, работ, услуг - купля продажа (поставка) электрической энергии, с долей на рынке более 50%.

Согласно п. 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в реестр.

Аналогичное положение содержится в п. 3.11 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345.

Таким образом, ОАО "Ульяновскэнерго" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг купли-продажи (поставки) электрической энергии в границах г.Ульяновска.

ОАО "Ульяновскэнерго" (поставщик) и ТИЗ "Искра-Полис" (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 000475ЭО, согласно которому поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии, а также посредством заключения договоров с сетевыми организациями обеспечивать передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги.

Согласно Уставу ТИЗ "Искра-Полис" является некоммерческой организацией, созданной решением общего собрания индивидуальных застройщиков - членов товарищества, объединившихся на добровольной основе для эффективного освоения земельных участков, выделенных в микрорайоне "Искра" под индивидуальное жилищное строительство с последующей передачей этих участков в аренду (субаренду, собственность) членам товарищества в целях удовлетворения их жилищно-бытовых и социально-культурных потребностей за счет привлечения их труда, денежных и иных средств. Цели деятельности товарищества - строительство, капитальный ремонт и эксплуатация малоэтажных жилых домов, надворных построек, инженерных коммуникаций и других объектов, принадлежащих товариществу либо гражданам - членам товарищества (на праве личной и общей долевой собственности). Для реализации данных целей товарищество имеет право, в том числе выступать заказчиком на коммунальное обслуживание, заключать договоры с соответствующими организациями на данное обслуживание.

В соответствии с п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307), исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Таким образом, ТИЗ "Искра-Полис" является исполнителем коммунальных услуг для членов товарищества.

Как следует из письменных пояснений ОАО "Ульяновскэнерго", при заключении договора энергоснабжения ТИЗ "Искра-Полис" представило устав, то есть ОАО "Ульяновскэнерго" располагало сведениями о том, что товарищество является исполнителем коммунальных услуг для граждан.

В соответствии с п. 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить этим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации

В первоначальной редакции договора от 01.01.2009 N 000475ЭО п.6.2 содержал условие о том, что потребитель обязуется производить оплату по договору в следующем порядке:

- до 5 числа расчетного месяца - первый промежуточный платеж в размере 45% стоимости договорного объема электрической энергии текущего расчетного периода, рассчитанной по регулируемой цене и прогнозному значению свободной (нерегулируемой) цены, платежными поручениями потребителем самостоятельно;

- до 20 числа расчетного месяца - второй промежуточный платеж в размере 45% стоимости договорного объема электрической энергии текущего расчетного периода, рассчитанной по регулируемой цене и прогнозному значению свободной (нерегулируемой) цены, платежными поручениями потребителем самостоятельно;

- до 15 числа месяца, следующего за расчетным - окончательный расчет за фактический объем поставленной электрической энергии расчетного периода, определенный по показаниям приборов коммерческого учета согласно акту об объеме поставленной потребителю электрической энергии или расчетным способом, компенсацию стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема и прочие платежи с исключением суммы промежуточных платежей расчетного периода - по платежным требованиям поставщика путем безакцептного списания с расчетного счета потребителя в обслуживающем его банке.

При этом в приложении 1 к договору указано, что ТИЗ "Искра-Полис" отнесено к категории потребителей, приравненных к городскому населению.

Из п. 70 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (в редакции, действовавшей на момент заключения договора энергоснабжения), следует, что если иное не установлено договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), покупатели (за исключением граждан-потребителей и исполнителей коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающих электрическую энергию в объеме, определяемом в соответствии с п. 89 этих Правил) оплачивают гарантирующему поставщику по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам половину договорного объема потребления электрической энергии (мощности) до 15-го числа месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 N 294 (в редакции, действовавшей на момент заключения договора), оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

Граждане-потребители и исполнители коммунальной услуги по электроснабжению, приобретающие электрическую энергию (мощность) в объеме, определяемом в соответствии с п. 89 Правил N 530, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) потребляют электрическую энергию (мощность) в необходимом им количестве (количестве, необходимом для оказания коммунальной услуги по электроснабжению и определяемом в соответствии с п. 89 Правил N 530). Расчетным периодом при энергоснабжении таких покупателей электрической энергии является один календарный месяц. Плата за электрическую энергию и услуги, предоставляемые в соответствии с договором энергоснабжения, вносится указанными покупателями не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом (п. 73 Правил N 530).

Исходя из п. 81 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, граждане, приобретающие электрическую энергию у гарантирующего поставщика, обязаны вносить в его адрес оплату стоимости потребленной за расчетный период электрической энергии (мощности) не позднее 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом. Исполнители коммунальной услуги обязаны вносить в адрес гарантирующего поставщика оплату стоимости поставленной за расчетный период электрической энергии (мощности) до 15-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, если соглашением с гарантирующим поставщиком не предусмотрен более поздний срок оплаты. Покупатели, приобретающие электрическую энергию для ее поставки населению, обязаны оплачивать стоимость электрической энергии (мощности) в объеме потребления населения за расчетный период до 15-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Таким образом, законодательством Российской Федерации не установлена обязанность исполнителя коммунальной услуги (электроснабжение) вносить авансовые платежи за потребляемую электрическую энергию.

В соответствии с п.1 ст.422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

П.6.2 договора энергоснабжения от 01.01.2009 N 00047530 не соответствует действующему законодательству, устанавливает порядок оплаты за поставляемую электрическую энергию, ухудшающий положение потребителя - ТИЗ "Искра-Полис", чем нарушает права и законные интересы как товарищества, так и жителей поселка, находящегося в границах ТИЗ "Искра-Полис".

Вступившим в силу решением Арбитражного суда Ульяновской области от 06.02.2013 по делу N А72-10764/2012 признано законным и обоснованным решение административного органа от 28.08.2012 по делу N 8821/04-2012 о признании в действиях ОАО "Ульяновскэнерго" нарушения ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в установлении договором энергоснабжения от 01.01.2009 N 000475ЭО необоснованного требования о предварительной оплате электрической энергии ТИЗ "Искра-Полис" (включение п.6.2 договора, противоречащего Правилам N 530), результатом чего является ущемление интересов жителей поселка, находящегося в границах ТИЗ "Искра-Полис" по адресу: г.Ульяновск, Ленинский район, микрорайон "Искра".

На основании изложенного, оценив и исследовав в совокупности и взаимосвязи имеющиеся доказательства с учетом положений ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях ОАО "Ульяновскэнерго" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

Ссылка ОАО "Ульяновскэнерго" на Постановление Конституционного Суда РФ от 17.01.2013 N 1-П "По делу о проверке конституционности положения части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Маслянский хлебоприемный пункт" подлежит отклонению.

В этом Постановлении Конституционный Суд Российской Федерации ограничил возможность назначения наказания в виде административного штрафа ниже низшего предела, установленного законом, только в отношении санкций, установленных ч.5 ст.19.8 КоАП РФ. Положения ч.1 ст.4.1 КоАП РФ, устанавливающие правило назначения наказания в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, противоречащим Конституции Российской Федерации не признаны. Конституционный Суд Российской Федерации не признавал не соответствующей Конституции Российской Федерации и ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, по которой ОАО "Ульяновскэнерго" привлечено к административной ответственности.

Данные обстоятельства не позволяют применить в настоящем деле назначение наказания ниже низшего предела, установленного санкцией ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

В соответствии со ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом п.18 и 18.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Последствия деяния (при наличии признаков как материального, так и формального составов) не исключаются при оценке малозначительности содеянного. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может заключаться в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания совершенного ОАО "Ульяновскэнерго" административного правонарушения малозначительным, поскольку выявленное нарушение создает существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, посягает на установленный порядок правоотношений в сфере энергоснабжения.

Устранение нарушения после его выявления административным органом не освобождает общество от административной ответственности и не устраняет общественной опасности совершенного деяния, которое законодатель определил как противоправное, установив за него административное наказание. Само по себе отсутствие негативных последствий не свидетельствует об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Материалами дела подтверждается, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, основания для привлечения к ответственности имеются, срок давности привлечения к ответственности не истек, штраф назначен в пределах санкции вменяемой статьи с учетом ст.4.1 КоАП РФ, в связи с чем отсутствуют основания для признания назначенного штрафа несправедливым и несоразмерным характеру совершенного правонарушения, имущественному и финансовому положению общества.

Значительный размер штрафа сам по себе не является достаточным основанием для его снижения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 сентября 2013 года по делу N А72-4315/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

И.С. Драгоценнова Е.Г. Филиппова