Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 08АП-8585/13

город Омск

21 января 2014 г.

Дело N А70-5228/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Фрис Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-8585/2013, 08АП-8586/2013, 08АП-8587/2013) общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Цементстрой", Аникина Юрия Геннадьевича, Пугина Владимира Васильевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2013 года (судья Доронин С.А.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Тюменский завод стеновых материалов" Плесовских Виктора Александровича о возмещении убытков, причинённых должнику действиями (бездействиями) руководителя должника, в рамках дела N А70-5228/2012 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Тюменский завод стеновых материалов" (ОГРН 1077203044478, ИНН 7203199987),

при участии в судебном заседании:

Аникин Юрий Геннадьевич - лично, паспорт;

от Аникина Юрия Геннадьевича - представитель Кравченко М.В. по доверенности от 20.04.2013 сроком на 3 года, паспорт;

Пугин Владимир Васильевич - лично, паспорт;

от Пугина Владимира Васильевича - представитель Кравченко М.В. по доверенности от 03.04.2013 сроком на 3 года, паспорт;

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Тюменский завод стеновых материалов" Плесовских Виктор Александрович - лично, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Цементстрой" - представитель Кравченко М.В. по доверенности от 12.04.2013 сроком на 3 года, паспорт;

Никитин Владимир Иванович - лично, паспорт;

от Никитина Владимира Ивановича - представитель Шмакова Ю.С.по доверенности от 10.06.2013, паспорт;

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2013 по делу N А70-5228/2012 общество с ограниченной ответственностью "Тюменский завод стеновых материалов" (далее по тексту - ООО "ТЗСМ", общество, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Плесовских Виктор Александрович (далее по тексту - Плесовских В.А., заявитель).

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 29 от 16.02.2013.

В рамках дела о банкротстве конкурсный управляющий ООО "ТЗСМ" Плесовских В.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с бывшего руководителя должника Никитина Владимира Ивановича (далее - Никитин В.И., ответчик) убытков, причиненных ООО "ТЗСМ" действиями (бездействиями) руководителя должника, в размере 5 791 000 руб. 00 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.08.2013 по делу N А70-5228/2012 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ТЗСМ" Плесовских В.А. отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Цементстрой" (далее по тексту - ООО "СМУ "Цементстрой", податель жалобы), Аникин Юрий Геннадьевич (далее по тексту - Аникин Ю.Г., податель жалобы), Пугин Владимир Васильевич (далее по тексту - Пугин В.В., податель жалобы) обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просили отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего должника.

По мнению Аникина Ю.Г., суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании убытков с бывшего руководителя должника. В материалах дела имеются доказательства снятия с расчетного счета денежных средств в сумме 2 291 000 руб. 00 коп., доказательства расходования этих денежных средств в материалах дела отсутствуют. Отсутствуют доказательства расторжения договоров аренды от 11.11.2008 и возврата арендованного оборудования, что само по себе является основанием для взыскания с ответчика убытков. Считает, что суд необоснованно возложил обязанность по сохранности и возврату оборудования конкурсному управляющему должника на Аникина Ю.Г., поскольку последнему спорное оборудование не передавалось от Никитина В.И.

Апелляционная жалоба Пугина В.В. мотивирована аналогичными доводами.

ООО "СМУ "Цементстрой" в своей апелляционной жалобе ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае заявителем не представлены доказательства, подтверждающие необоснованное расходование денежных средств, из которых бы следовало, что действия ответчика привели к существенному нарушению финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТЗСМ" и они выходили за пределы обычного делового риска. Считает, что фактически суд необоснованно возложил на конкурсного управляющего бремя доказывания убытков, которые фактически имеются и доказаны.

Конкурсный управляющий ООО "ТЗСМ" Плесовских В.А. в письменном отзыве на апелляционные жалобы поддерживает доводы, изложенные в них, просит отменить определение суда первой инстанции.

Никитин В.И. в письменном отзыве на апелляционную жалобу Анакина Ю.Г. возражает против доводов, изложенных в ней, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить без изменения определение суда первой инстанции.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу N А70-5228/2012 указанные жалобы приняты к производству суда и назначены к совместному рассмотрению в судебном заседании на 26.11.2013.

Определением суда от 29.11.2013 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось в связи с удовлетворением ходатайства конкурсного управляющего Плесовских В.А. о повторном допросе свидетеля Чижова В.В.

В заседании суда апелляционной инстанции Аникин Ю.Г. и его представитель поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Пугин В.В. и его представитель также поддержали доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "СМУ "Цементстрой" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий должника поддержал позиции подателей жалоб, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Никитин В.И. и его представитель возражали против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просили оставить без изменения обжалуемое определение.

Анининым Ю.Г. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств: постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, запросов в ГИБДД, запроса конкурсного управляющего.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ)).

В силу части 2 указанной нормы при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов Аникин Ю.Г. к суду первой инстанции не обращался.

Документы, о приобщении которых ходатайствует Аникин Ю.Г., как полагает суд апелляционной инстанции, не соответствуют требованиям статьи 68 АПК РФ.

Суд отмечает, что представленные доказательства изготовлены после вынесения обжалуемого определения, то есть подателем жалобы совершены действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения судебного акта, что указывает на отсутствие объективных причин невозможности представления документов суду первой инстанции.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств и их оценка судом апелляционной инстанции при проверке обоснованности обжалуемого судебного акта не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 21.08.2013 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.07.2007 единственным учредителем ООО "ТЗСМ" Аникиным С.В. принято решение о создании ООО "ТЗСМ" и назначении на должность генерального директора Никитина В.И. (том 13 лист дела 66).

25.07.2007 между ООО "ТЗСМ" и Никитиным В.И. заключен трудовой договор (том 13 листы дела 64-65).

29.07.2008 решением единственного участника ООО "ТЗСМ" Аникина С.В. принято решение о продаже части доли Никитину В.И., Аникину Ю.Г., Пугину В.В. (том 13 лист дела 69).

09.12.2011 общим собранием учредителей ООО "ТЗСМ" принято решение об освобождении Никитина В.И. от должности генерального директора ООО "ТЗСМ" и назначении Аникина Ю.Г. временно исполняющим обязанности директора общества (том 8 лист дела 16).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2013 по делу N А70-5228/2012 ООО "ТЗСМ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Плесовских В.А.

Как указывает конкурсный управляющий должника, ему стало известно о том, что за период с 11.01.2011 по 03.11.2011 с расчетного счета должника выданы наличные денежные средства в размере 1 680 000 руб. 00 коп., в том числе: 11.01.2011- 300 000 руб. 00 коп.; 03.02.2011 - 70 000 руб. 00 коп.; 22.02.2011 - 200 000 руб. 00 коп.; 16.03.2011 - 70 000 руб. 00 коп.; 23.05.2011 - 75 000 руб. 00 коп.; 08.06.2011 - 75 000 руб. 00 коп.; 01.07.2011 - 130 000 руб. 00 коп.; 05.07.2011 - 20 000 руб. 00 коп.; 30.09.2011 - 70 000 руб. 00 коп.; 03.10.2011 - 270 000 руб. 00 коп.; 24.10.2011 - 200 000 руб. 00 коп.; 03.11.2011 - 200 000 руб. 00 коп.

Кроме того, с расчетного счета ООО "ТЗСМ" зачислены на корпоративную карту должника, открытую на имя Никитина Ивана Владимировича, денежные средства в размере 620 000 руб. 00 коп., в том числе: 15.11.2011 - 200 000 руб. 00 коп.; 21.11.2011 - 320 000 руб. 00 коп.; 25.11.2011 - 100 000 руб. 00 коп.

Документы, подтверждающие расходование денежных средств в суммах 1 680 000 руб. 00 коп. и 611 000 руб. 00 коп. на нужды ООО "ТЗСМ" у конкурсного управляющего отсутствуют.

Кроме того, в обоснование заявленных требований конкурсный управляющий Плесовских В.А. ссылается на то, что в период осуществления Никитиным В.И. полномочий руководителя должника было утрачено оборудование, полученное должником от Аникина Ю.Г. и Пугина В.В. на основании договоров аренды от 11.11.2008.

Определениями Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2013 и от 23.04.2013 по настоящему делу в реестр требований кредиторов ООО "ТЗСМ" включены требования Пугина В.В. и Аникина Ю.Г. в размерах 1 050 000 руб. 00 коп. и 2 450 000 руб. 00 коп. соответственно, составляющих убытки в связи с утратой оборудования.

Полагая, что в результате ненадлежащего исполнения Никитиным В.И. обязанностей руководителя ООО "ТЗСМ" и непринятию мер по сохранности арендованного оборудования должнику причинены убытки в размере 5 791 000 руб. 00 коп., конкурсный управляющий ООО "ТЗСМ" Плесовских В.А. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Абзацем 6 пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве установлено, что конкурсный управляющий вправе, в том числе подавать в арбитражный суд от имени должника иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 53 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки (пункт 3 статьи 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью с иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (пункт 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как верно указано судом первой инстанции, при обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, лицо, требующее их возмещения, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

Для удовлетворения требования истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются, следовательно, обязанность по доказыванию недобросовестности поведения ответчика, повлекшего причинение убытков, возлагается на истца по правилам статьи 65 АПК РФ.

Разъяснения по вопросам, касающимся возмещения убытков, причиненных действиями (бездействием) лиц, входящих или входивших в состав органов юридического лица даны в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Перечень действий, при совершении которых недобросовестность и неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, приведен в пунктах 2 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62.

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. (абзац второй пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

Ответчик, возражая против заявленных требований, ссылается на то, что денежные средства, снятые с расчетного счета должника, были направлены исключительно на нужды общества: закупку материалов, хозяйственные нужды, выдачу заработной платы работникам в 2011 году, возврат денежных средств Борисову А.Э. в связи с расторжением договора купли-продажи N 37/ох от 09.11.2011, и прочее. Оборудование, полученное ООО "ТЗСМ" по договорам аренды от 11.11.2008 от Аникина Ю.Г. и Пугина В.В., возвращено арендодателям в феврале 2011 года. Расходование наличных денежных средств и факт передачи арендованного оборудования Аникину Ю.Г. и Пугину В.В. было подтверждено соответствующими первичными учетными документами. О передаче оборудования был составлен акт приема-передачи. После прекращения полномочий Никитина В.И. в качестве генерального директора общества печать ООО "ТЗСМ", флеш-карта банка и вся документация должника (в том числе акты приема передачи имущества) были переданы ответчиком Аникину Ю.Г., избранному временно исполняющим обязанности директора общества.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

По запросу суда первой инстанции ОАО "Сбербанк России" предоставлены сведения о лице, осуществлявшим денежные операции по счетам должника и копии денежных чеков, из которых следует, в период с 11.01.2011 по 03.11.2011 с расчетного счета должника Никитиным В.И. были сняты денежные средства в размере 1 680 000 руб. 00 коп.:

- АЮ 3591997 от 11.01.2011 на сумму 300 000 руб. 00 коп. цели расхода - "другие цели";

- АЮ 3591998 от 03.02.2011 на сумму 70 000 руб. 00 коп., цели расхода - "другие цели";

- АЮ 3591999 от 22.02.2011 на сумму 200 000 руб. 00 коп., цели расхода - "закуп материалов";

- АЮ 3592000 от 16.03.2011 на сумму 70 000 руб. 00 коп., цели расхода "другие цели";

- ВК 5171626 от 23.05.2011 на сумму 75 000 руб. 00 коп., цели расхода - "другие цели";

- ВК 5171627 от 08.06.2011 на сумму 75 000 руб. 00 коп., цели расхода - "закуп материалов".

- ВК 5171628 от 01.07.2011 на сумму 130 000 руб. 00 коп., цели расхода - "другие цели";

- ВК 5171629 от 05.07.2011 на сумму 200 000 руб. 00 коп., цели расхода - "закуп материалов";

- ВК 5171631 от 30.09.2011 на сумму 70 000 руб. 00 коп., цели расхода - "другие цели";

- ВК 5171633 от 03.10.2011 на сумму 270 000 руб. 00 коп., цели расхода - "хоз.нужды";

- ВК 5171634 от 24.10.2011 на сумму 200 000 руб. 00 коп., цели расхода - "хоз.нужды";

- ВК 5171635 от 03.11.2011 на сумму 200 000 руб. 00 коп., цели расхода - "хоз.нужды" (том 13 листы дела 24-48).

Материалы дела свидетельствуют о том, что 20.04.2010 между ООО "ТЗСМ" (заказчик) и ИП Фоминских С.А. (исполнитель) заключен договор N 106 на оказание услуг по бухгалтерскому сопровождению, по условиям которого исполнитель обязуется вести бухгалтерский и налоговый учет, составлять бухгалтерскую и налоговую отчетность заказчика, предоставлять отчетность в соответствующие инстанции в установленные законодательством сроки с отчетного периода (даты) с 01.01.2010 до месяца, предшествующего месяцу расторжения договора (том 8 листы дела 95-97).

В материалах дела имеется письмо ИП Фоминских С.А. от 10.06.2013, в котором сообщается, что в период с 01.01 до 09.12.2011 ИП Фоминских С.А. оказывала услуги по ведению и составлению отчетности ООО "ТЗСМ" (том 8 лист дела 127).

В качестве доказательств, подтверждающих расходование наличных денежных средств на покупку материалов, на хозяйственные нужды общества представлены следующие документы: книга учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (том 8 листы дела 128-149), товарные чеки, накладные, квитанции к приходным кассовым ордерам, счета на оплату, товарные накладные, квитанции (том 12 листы дела 4-49), оборотно-сальдовые ведомости (том 12 листы дела 50,51), анализ счетов (том 12 листы дела 52-68).

Материалами дела также подтверждается, что 09.11.2011 между ООО "ТЗСМ" (продавец) и Борисовым А.Э. (покупатель) заключен договор купли-продажи N 37/-ох, в соответствии с которым продавец обязуется изготовить и передать покупателю многослойные теплосберегающие стеновые блоки пигментированные (цветная фактура, цветность 5% цвета), цвет желтый в количестве и ассортименте согласно спецификации, а покупатель обязуется оплатить товар на условиях договора (том 8 листы дела 115-117).

Пунктом 1.2 договор купли-продажи определено, что сумма оплаты по договору составляет 600 000 руб. 00 коп.

Денежные средства в указанном размере перечислены Борисовым А.Э. на расчетный счет ООО "ТЗСМ".

В письме от 17.11.2011 Борисов А.Э. обратился в адрес ООО "ТЗСМ" с заявлением о расторжении договора купли-продажи N 37/-ох от 09.11.2011 (том 8 лист дела 119).

В ответе от 17.11.2011 ООО "ТЗСМ" уведомило Борисова А.Э. о расторжении договора купли-продажи N 37/-ох от 09.11.2011 и обязалось вернуть денежные средства в срок до 30.11.2011 (том 8 лист дела 120).

В материалы дела ответчиком представлено письмо Борисова А.Э. от 10.06.2013, в котором он сообщает, что денежные средства в размере 600 000 руб. 00 коп. им получены по расходному ордеру от ООО "ТЗСМ", претензий к обществу не имеет (том 13 лист дела 124).

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы заявителя и возражения ответчика, обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности конкурсным управляющим ООО "ТЗСМ" Плесовских В.А. факта необоснованного расходования денежных средств общества. Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что действия Никитина В.И. привели к существенному нарушению финансово-хозяйственной деятельности общества, и они выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Возможность расходования денежных средств, исходя их вида деятельности должника (производство стеновых блоков, предполагающих закупку расходных материалов) входит в круг обязанностей директора и соответствует обычным условиям делового оборота для такого вида деятельности.

Доводы конкурсного управляющего Плесовких В.А. о том, что денежные средства, полученные ответчиком по чекам в ОАО "Сбербанк России" не были направлены на выплату заработной платы работникам общества, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Не указание в чеках банка целей расхода "заработная плата" не может однозначно свидетельствовать об отсутствии факта расходов такого характера. Более того, как указывалось выше, в материалы дела представлена книга учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, за 2011 год, в которой содержатся указания на расходы по заработной плате (строки 79, 168).

Причинение должнику убытков конкурсный управляющий ООО "ТЗСМ" также связывает с утратой оборудования, полученного от Аникина Ю.Г. и Пугина В.В. на основании договоров аренды от 11.11.2008.

Судом установлено, что 11.11.2008 между ООО "ТЗСМ" (арендатор) и Пугиным В.В. (арендодатель) заключен договор аренды оборудования (имущества), согласно которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду оборудование в целях хозяйственной деятельности арендодателя (том 8 листы дела 39-41).

Арендодатель передал арендатору следующее имущество: бетоносместитель РМ-300 (2 шт.) на общую стоимость 500 000 руб. 00 коп. вибростол (1 шт.) на общую стоимость 150 000 руб. 00 коп., столы для резин неполистирола (2 шт.) на общую стоимость 400 000 руб. 00 коп. Итого на сумму 1 050 000 руб. 00 коп. (пункту 1.1. договора).

Пунктом 1.2. договора установлено, что оборудование сдается сроком на два года с 01.11.2008 по 01.11.2010.

11.11.2008 между ООО "ТЗСМ" (арендатор) и Пугиным В.В. (арендодатель) подписан акт приема передачи оборудования (имущества) (том 8 лист дела 42).

Также 11.11.2008 между ООО "ТЗСМ" (арендатор) и Аникиным Ю.Г. (арендодатель) заключен договор аренды оборудования (имущества), согласно которого арендодатель сдает, а арендатор принимает в аренду оборудование в целях хозяйственной деятельности арендодателя (том 8 листы дела 45-47).

Арендодатель передал арендатору следующее имущество: комплект металлоформ для производства стеновых блоков 60 шт. на общую сумму 2 450 000 руб. 00 коп.

11.11.2008 между ООО "ТЗСМ" (арендатор) и Аникиным Ю.Г. (арендодатель) подписан акт приема передачи оборудования (имущества) (том 8 лист дела 48).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2013 по настоящему делу требования Пугина В.В. признаны обоснованными частично, включены в реестр требований кредиторов ООО "ТЗСМ" в составе третьей очереди в сумме 1 066 666 руб. 00 коп. в том числе 1 050 000 руб. 00 коп. - убытки, 16 666 руб. 00 коп. - сумма задолженности по арендной плате.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.04.2013 требования Аникина Ю.Г. признаны обоснованными частично, включены в реестр требований кредиторов ООО "ТЗСМ" в составе третьей очереди в сумме 2 482 233 руб. 33 коп., в том числе 2 450 000 руб. 00 коп. - убытки, 32 233 руб. 33 коп. - сумма задолженности по арендной плате.

Как указывает конкурсный управляющий, документы, подтверждающие возврат оборудования арендодателям после истечения сроков договоров аренды от 11.11.2008, у него отсутствуют.

По мнению заявителя, указанное свидетельствует о том, что оборудование на общую сумму 3 500 000 руб. 00 коп. утрачено в результате виновных действий Никитина В.И., что является основанием для привлечения его к ответственности в виде взыскания убытков в размере стоимости утраченного оборудования.

Оценивая доводы конкурсного управляющего должника в этой части, суд первой инстанции обоснованно сослался на то, договоры аренды оборудования (имущества) от 11.11.2008 были заключены сроком на два года с 01.11.2008 по 01.11.2010.

Возражая против заявленных требований, Никитин В.И. пояснил, что оборудование было передано Аникину Ю.Г. по истечении срока аренды, о чем составлены соответствующие акты приема передачи. В настоящее время актами он не располагает, так как они были переданы в составе бухгалтерской документации Пугину В.В., по доверенности. Оборудование было вывезено по указанию Аникина Ю.Г. Аникин Ю.Г. и Пугин В.В. до 2013 года судьбой имущества не интересовались. Претензии по оборудованию и расходованию денежных средств возникли от Аникина Ю.Г. и Пугина В.В. только в марте 2013 года.

Доказательства обратного в материалы дела не представлено.

Заявления без даты и номера о расторжении договоров аренды и возврате арендованного оборудования арендодатели направили в адрес конкурсного управляющего ООО "Тюменский завод стеновых материалов" Плесовских В.А. только в 2013 году (решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2013), доказательств направления требований о расторжении договора, возврате имущества в адрес Никитина В.И., в период осуществления им полномочий директора должника, в материалы дела не представлено.

То есть, Аникиным Ю.Г. и Пугиным В.В., как арендодателями имущества в период с 01.11.2010 до 2013 года, не предпринимались какие-либо (документально подтвержденные) действия по возврату арендованного имущества и взысканию задолженности по арендной плате.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание копию товарно-транспортной накладной N 25 от 10.02.2011, из которой следует, что арендованное имущество (комплект металлоформ для производства стеновых блоков 60 шт., бетоносместитель РМ-300 (2 шт.), вибростол (1 шт.), столы для резин неполистирола (2 шт.)), перевезены от арендатора - ООО "ТЗСМ" арендодателям - Аникину Ю.Г. и Пугину В.В. из города Тюмени в город Невьянск Свердловской области.

Допрошенный в качестве свидетеля судом первой инстанции Чижов В.В., осуществлявший перевозку указанного имущества, пояснил, что имущество было загружено в поселка Утяшево города Тюмени; груз представлял собой большие кассеты, ящики, болванки, железо, коробки, контейнеры; там же им был передан паспорт Аникину Ю.Г. для оформления пропуска на пересечение границы закрытого административно-территориального образования город Новоуральск. Однако выгрузка товара происходила в городе Невьянск Свердловской области по причине отсутствия пропуска в ЗАТО город Новоуральск. Выгрузку производил водитель манипулятора Виктор, который возвратил Чижову В.В. его паспорт, а также подписанную товарную накладную. Акты приема-передачи арендованного оборудования были переданы водителю манипулятора Виктору. Оплата за перевоз груза была произведена в городе Тюмень.

Доводы апелляционных жалоб о том, что показания свидетеля Чижова В.В. не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме (часть 1 статьи 81 АПК РФ).

Объяснения иных лиц, которые могут быть приняты арбитражным судом в качестве надлежащих доказательств, должны быть получены в форме свидетельских показаний (статья 88 АПК РФ).

По правилам части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Свидетельские показания - это сообщения о фактах, которые были лично восприняты свидетелем или стали известны ему от других лиц.

В силу изложенного, показания свидетелей являются одним из доказательств по делу, и оцениваются судом наряду с другими доказательствами по своему внутреннему убеждению.

Допрос свидетеля Чижова В.В. произведен судом с соблюдением установленных процессуальным законом требований в части обязательного предупреждения свидетеля об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (том 14 лист дела 70). Поэтому у суда нет оснований не доверять показаниям данного свидетеля.

Более того, как упоминалось выше, определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2013 по делу N А70-5228/2012 рассмотрение апелляционных жалоб ООО "СМУ "Цементстрой", Аникина Ю.Г., Пугина В.В. рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось связи с удовлетворением ходатайства конкурсного управляющего Плесовских В.А. о повторном допросе свидетеля Чижова В.В.

Уведомление о вызове свидетеля было направлено судом, конверт вернулся.

Конкурсный управляющий должника, заявивший соответствующее ходатайство, явку свидетеля не обеспечил.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание возражения ответчика о том, что после прекращения полномочий Никитина В.И. в качестве генерального директора ООО "ТЗСМ" печать общества, флеш-карта банка и вся документация должника была передана им Аникину Ю.Г., избранному временно исполняющим обязанности директора общества.

Согласно части 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - Закон о бухучете) ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Пунктом 4 статьи 29 Закона о бухучете установлено, что при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно.

Как указывалось выше, 09.12.2011 общим собранием учредителей ООО "ТСЗМ" принято решение о назначении временно исполняющим обязанности директора общества Аникина Ю.Г.

Доказательств, свидетельствующих об уклонении бывшего руководителя общества Никитина В.И. от передачи новому руководителю Аникину Ю.Г. документации должника, иных материальных ценностей, конкурсным управляющим не представлено.

Напротив, из пояснений ответчика следует, что им неоднократно предпринимались попытки передать документацию должника вновь назначенному руководителю Аникину Ю.Г. Так, в письме от 28.03.2012 ответчик обращается к Аникину Ю.Г. с просьбой о получении документации общества в связи с отсутствием надлежащих условий для её хранения (том 8 лист дела 99).

Требование о передаче документации заявлено Аникиным Ю.Г. только после предъявления требования ему временным управляющим. Фактически документация общества была передана представителю Аникина Ю.Г. Пугину В.В. по доверенности 13.12.2012, что подтверждается распиской последнего на доверенности (том 8 лист дела 83).

То обстоятельство, что в расписке о получении документов не конкретизирован перечень переданной документации в данном конкретном случае не имеет правового значения, поскольку факт передачи документации от Никитина В.И. к Аникину Ю.Г. не опровергнут допустимыми и достоверными доказательствами. Доказательства, позволяющие суду прийти к выводу о том, что переданные ответчиком документы не относились к бухгалтерской и иной документации, касающейся хозяйственной деятельности должника, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, нарушение порядка передачи документации в виде составления акта приема-передачи только на часть документов само по себе также не является обстоятельством, доказывающим наличие причинно-следственной связи между действиями Никитина В.И. и наступившими, по мнению заявителя, вредными последствиями, поскольку новый руководитель общества Аникин Ю.Г., действуя добросовестно в соответствии с возложенными на него обязанностями, мог и должен был предпринять действия по восстановлению документации должника, если она была утрачена.

Доказательств того, что Аникиным Ю.Г. такие действия своевременно предпринимались, не представлено. Между тем, он также является субъектом субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Также в материалы дела представлено постановление от 10.06.2013 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Никитина В.И. по фактам, указанным в настоящем споре. Проверка правоохранительными органами осуществлялась по заявлению конкурсного управляющего Плесовских В.А. Доказательства того, что Аникиным Ю.Г., как руководителем должника, после единственного обращения к бывшему руководителю должника Никитину В.И. и до предъявления требования о возмещении убытков, предпринимались какие-либо действия направленные на поиск арендованного имущества должника в целях дальнейшего осуществления хозяйственной деятельности общества (обращение в правоохранительные органы и т.д.) отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обязанность по сохранности и возврату арендованного оборудования конкурсному управляющему Плесовских В.А. лежала на исполняющем обязанности руководителя должника Аникине Ю.Г., а не на Никитине В.И., являвшемся на тот момент только учредителем ООО "ТСЗМ".

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что вменяемыми Никитину В.И. действиями были причинены убытки должнику, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим требований.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы ООО "СМУ "Цементстрой", Аникина Ю.Г., Пугина В.В. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2013 года по делу N А70-5228/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова