Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 08АП-9426/13

город Омск

21 января 2014 г.

Дело N А75-2367/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9426/2013) Муниципального казённого учреждения "Управление капитального строительства города Урай" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2013 по делу N А75-2367/2013 (судья Южаков Ю.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ОМА" (ОГРН 1088606000174, ИНН 8606012697) к Муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства города Урай" (ОГРН 1038600104905, ИНН 8606009077) о взыскании 8 841 053 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ОМА" - директор Чевтаев М.Н. (паспорт, протокол общего собрания 12.01.2013);

от МКУ "УКС г. Урая" - не явился, извещено

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОМА" (далее - ООО "ОМА", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к Муниципальному казённому учреждению "Управление капитального строительства города Урай" (далее - МКУ "УКС г. Урая", ответчик) с иском с учётом последующего уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 8 841 053 руб. 03 коп. основного долга.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.08.2013 по делу N А75-2367/2013 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 8 841 053 руб. 03 коп. основного долга, а также 67 205 руб. 27 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины. Истцу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в размере 12 384 руб. 37 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции не учёл положения пункта 2.7. контракта. Факт нарушения истцом условий контракта в части сроков выполнения работ был указан в отзыве на исковое заявление, который не был принят во внимание судом при принятии решения. Стороны согласовали в контракте условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования в сумме начисленной неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований. Считает, что удержание неустойки из цены контракта (стоимости выполненных работ) в размере 2 845 129 руб. 11 коп. является обоснованным и законным.

Кроме этого, указывает, что работы, предъявленные истцом на сумму 5 995 923 руб. 92 коп., не приняты заказчиком и выполнены сверх стоимости контракта, цена которого составляет 23 320 730 руб. Каких-либо изменений и дополнений по поводу увеличения объёмов и стоимости работ в контракт не вносилось. Требование истца о взыскании стоимости работ сверх утверждённой цены контракта противоречит нормам гражданского законодательства и условиям контракта.

От истца поступили возражения на жалобу, в которых он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика, извещённого о судебном заседании надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Заслушав пояснения представителя истца, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Настоящие требования истца основаны на заключённом между истцом (подрядчик) и ответчиком (муниципальный заказчик) муниципальном контракте N 27 от 29.06.2012 (далее - контракт) (т. 1 л.д. 18-31, т. 2 л.д. 38-53), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция дворца спорта для детей и юношества "Старт" в г. Урай. Модернизация бассейнов" стоимостью 23 320 730 руб. 40 коп. (НДС не облагается), определённой на весь срок выполнения работ с даты заключения контракта и не позднее 01.10.2012.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, ссылаясь на нормы статей 309, 310, 723, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 746, пунктов 4 и 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пришёл к выводу об удовлетворении уточнённых истцом требований в полном объёме.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), действующего на момент заключения рассматриваемого контракта, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учётом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, обязательства заказчика по договору подряда возникают после завершения работ и сдачи результата работ заказчику, если иное не предусмотрено условиями договора.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик (истец) должен доказать фактическое выполнение работ, их стоимость и передачу результата заказчику.

Сопроводительным письмом от 21.01.2013 истец направил ответчику акты выполненных работ формы КС-2 N N 19-28 и исполнительную документацию (общестроительные работы) (т. 1 л.д. 56).

Письмами от 30.01.2013 истец уведомил ответчика об окончании работ по объекту и назначении комиссии по приёмке объекта в срок до 01.02.2013 (т. 1 л.д. 57), а также сообщил, что ответчиком не выдан сданный ему 23.01.2013 на проверку откорректированный проект на систему оборотного водоснабжения бассейна, без которого не может быть выполнена в полном объёме исполнительная документация по оборотному водоснабжению бассейна (т. 1 л.д. 58).

01 февраля 2013 года стороны подписали акт приёма-передачи выполненных работ, в котором указано о выполнении в полном объёме согласно условиям контракта работ на сумму 23 320 730 руб. 40 коп., который имеет рукописную оговорку при подписании - с замечаниями; размере неустойки, подлежащей удержанию в сумме 2 845 129 руб. 11 коп.; итоговой сумме, подлежащей оплате подрядчику в размере 20 475 601 руб. 29 коп. (т. 1 л.д. 59).

Первоначально истец обратился в арбитражный суд с требованием об оплате стоимости выполненных работ в сумме 11 317 927 руб. 08 коп. (расчёт т. 1 л.д. 105-106, из которого следует, что из цены контракта в размере 23 320 730 руб. 40 коп. по принятым формам КС-2 N N 1-20 не выплачено истцу 2 845 129 руб. 11 коп.).

Кроме этого, истцом не приняты работы по формам КС-2 N N 21-30 на общую сумму 8 472 797 руб. 98 коп.

Впоследствии истец уточнил свои требования к ответчику, считая, что на стороне последнего образовалась задолженность по оплате выполненных истцом работ по контракту в размере 8 841 053 руб. 03 коп. (т. 2 л.д. 37) с учётом уточнения стоимости работ в сумме 5 995 923 руб. 92 коп. вместо ранее указанной суммы - 8 472 797 руб. 98 коп.

В материалы дела истцом представлена справка N 1 от 11.06.2013 о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за период с 01.01.2013 по 13.06.2013 на сумму 5 995 923 руб. 92 коп. (т. 2 л.д. 10), акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 N 13 от 25.11.2012, N 21 от 14.02.2013, N 22 от 14.02.2013, N 23 от 14.02.2013, N 24 от 14.02.2013, N 25 от 14.02.2013, N 26 от 01.02.2013, N 27 от 01.02.2013, N 28 от 14.02.2013, N 29 от 14.02.2013, N 30 от 01.02.2013 (т. 1 л.д. 60-101, т. 2 л.д. 11-32, 54-56).

При этом исходя из содержания справки формы КС-3 на сумму 5 995 923 руб. 92 коп. следует, что стоимость строительно-монтажных работ и оборудования в ценах 2001 года составляет 1 388 331 руб., которая соответствует стоимости работ по акту N 26 на сумму 1 208 853 руб., по акту N 27 - 120 248 руб., N 29 - 59 230 руб., которые были представлены истцом суду первой инстанции 17.06.2013 (т. 2 л.д. 9).

В ранее представленных в материалы дела данных актах общая сумма составляла большую сумму в размере 1 579 703 руб.

В акте N 26 отражены работы по монтажу технологического оборудования, по акту N 27 - по обвязке трубопроводами оборудования, по акту N 29 - лавки.

Таким образом, сумма задолженности, предъявленная истцом к взысканию (8 841 053 руб. 03 коп.), складывается из двух сумм: 2 845 129 руб. 11 коп. и 5 995 923 руб. 92 коп.

То есть спор между сторонами возник по существу из-за того, что:

- сумму в размере 2 845 129 руб. 11 коп. ответчик считает не подлежащей оплате истцу ввиду наличия у него договорного права на удержание из причитающейся оплате стоимости работ суммы неустойки, начисленной за просрочку выполнения истцом работ по контракту,

- а сумму в размере 5 995 923 руб. 92 коп. ответчик считает стоимостью дополнительных работ, не предусмотренных контрактом (не входят в цену контракта).

Относительно суммы спора в размере 2 845 129 руб. 11 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для применения к истцу гражданско-правовой ответственности в виде неустойки не имеется.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трёхсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 2.7. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства по конечному сроку выполнения работ либо наименования (вида) выполняемых работ, предусмотренного графиком производства работ, соблюдение которых являются обязательными для подрядчика, муниципальный заказчик производит оплату по контракту за вычетом неустойки (штрафа) согласно пунктам 15.3., 15.4. раздела 15 настоящего контракта. Сумма взыскиваемой неустойки подлежит перечислению в бюджет городского округа город Урай.

Фактом подтверждения нарушения подрядчиком обязательств, указанных в пункте 2.7. настоящего раздела, является отметка уполномоченного лица муниципального заказчика в акте приёма-передачи выполненных работ с указанием: суммы, подлежащей оплате в соответствии с условиями настоящего контракта, размера неустойки/штрафа, подлежащего удержанию; основания применения неустойки/штрафа; порядка расчёта неустойки; итоговой суммы, подлежащей оплате подрядчику по контракту (пункт 2.8. контракта).

Пунктом 15.3. контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком конечного срока выполнения работ муниципальный заказчик вправе потребовать уплату неустойки в виде пени. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Размер пени устанавливается настоящим контрактом в размере 0,1% от цены настоящего контракта.

Согласно пункту 15.11. контракта стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или его вине другой стороны.

Таким образом, в силу закона и условий контракта ответчик вправе потребовать от истца уплаты неустойки и вычесть её из оплаты работ при условии, что истец допустил просрочку выполнения работ, факт которой будет отмечен уполномоченным лицом ответчика на соответствующем акте приёма-передачи работ.

Действительно, по условию пункта 3.1. контракта конечным сроком выполнения работ сторонами определена дата - не позднее 01.10.2012.

Фактически на указанную дату истцом не были выполнены обусловленные контрактом работы.

Об этом свидетельствует подписанный сторонами с замечаниями ответчика акт от 01.02.2013.

Ответчик со ссылкой на пункт 15.3. контракта выставил истцу претензию от 16.01.2013 N 72 (т. 1 л.д. 49-51) об оплате неустойки в размере 2 495 318 руб. 15 коп. за период с 02.10.2012 по 16.01.2013 в связи с просрочкой выполнения работ.

Тем не менее, в акте от 01.02.2013 сумма неустойка указана ответчиком в ином размере - 2 845 129 руб. 11 коп.

Однако невыполнение истцом обусловленных контрактом работ к сроку - 01.10.2012 связано с ненадлежащим выполнением прежде всего самим ответчиком встречных обязательств по контракту.

В данном случае суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, считает, что имеет место вина самого муниципального заказчика - ответчика в допущенной истцом просрочке выполнения работ по контракту.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ и условиями контракта (пункты 1.3., 6.3., 6.5. контракта), подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта муниципальный заказчик обязан передать подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты заключения настоящего контракта проектную документацию по объекту.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 6.14. контракта подрядчик обязан немедленно известить муниципального заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной муниципальным заказчиком проектной документации.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения контракта истцом были выявлены замечания по проектной документации.

Так, письмом от 10.07.2012 N 81 (то есть в течение 11 дней после заключения контракта 29.06.2012) истец направил ответчику частичный перечень замечаний по рабочей документации по объекту (8 замечаний) и в целях предотвращения срыва сроков проведения реконструкции просил устранить ответчика замечания в кратчайшие сроки (т. 1 л.д. 32).

Письмом от 18.07.2012 N 86 истец направил ответчику другие замечания по рабочей документации и одновременно предложил для решения вопроса сместить срок проведения работ по реконструкции бассейна на 20 дней (т. 1 л.д. 33).

Замечания по рабочей документации истцом были направлены ответчику также письмами от 19.07.2012 N 87, от 30.07.2012 (т. 1 л.д. 34, 36-37).

Письмом от 02.08.2012 N 89 истец просил ответчика согласовать выполнение дополнительных работ, указав, что для осуществления монтажных работ потолка типа "Грильято" необходимо дополнительное устройство прогонов по нижним полкам ферм из уголка 75 в количестве 900 метров и огнезащита конструкций специальными составами в объёме примерно 374 кв.м (т. 1 л.д. 38).

Из материалов дела усматривается, что в августе 2012 года проводились рабочие совещания по объекту с участием представителей сторон и в том числе проектировщика ООО "РПИ" г. Омск, МБОУДОД "ДЮСШ "Старт" (т. 1 л.д. 39-40).

Из протоколов N 1 от 16.08.2012 и N 2 от 29.08.2012 рабочих совещаний следует, что на совещаниях обсуждались вопросы по корректировке проектных решений (электроосвещение, силовое электрооборудование 012-04/2012-ЭОС, пожарная сигнализация), а также общие вопросы, как-то: необходимо внести изменения в технологическую часть проекта в связи с изменением назначения бассейна (изменение мощности оборудования), произвести техническое обследование несущих конструкций чаши бассейна, внести корректировку сметной стоимости ПВХ мембраны, огнезащита металлоконструкций ферм, запроектировать дополнительный каркас для подвесного потолка, разработать схему прокладки и узел подключения теплых полов и скамеек, пересмотреть замену материала на устройство лавок; а также необходимо ООО "РПИ" в срок до 06.09.2012 подготовить отчёт по результатам обследования несущих конструкций чаши бассейна, подготовить решение по марке и количеству материала на мембрану с выполнением локального сметного расчёта, подготовить расчёт оборудования бассейна в связи с изменением назначения бассейна; проектную конструкцию обшивки лавок (доска) заменить на плитку, глазированную плитку на обходных дорожках бассейна, на полу в душевых кабинах заменить на не скользящую, для последующего монтажа подвесного потолка "Грильято" ООО "РПИ" подтвердить правильность расчёта нагрузок с учётом дополнительного уголка 125*9 или двутавра N 12 и с учётом нагрузок материалов потолка и металлоконструкций кровли, ООО "РПИ" подготовить сметный расчёт на огнезащиту металлоконструкций.

Рабочее совещание по объекту проведено также и 05.09.2012 (протокол N 3, т. 1 л.д. 42), в протоколе которого, в частности, зафиксировано, что ООО "РПИ" необходимо направить пояснения по способу монтажа с учётом монтажа потолков и способам обслуживания прожекторов большого бассейна, не предоставлены расчёт оборудования бассейна в связи с изменением назначения бассейна (протокол N 2 от 29.08.2012), отчёт по результатам обследования несущих конструкций чаши бассейна (протокол N 2 от 29.08.2012), локальный сметный расчёт по огнезащите металлоконструкций (протокол N 2 от 29.08.2012).

В материалы дела представлены письма от 17.09.2012, 15.10.2012 ООО "РПИ" в адрес ответчика (т. 1 л.д. 45-46), в которых оно просило принять исправления к рабочей документации и предоставить различные уточнения по малому и большому бассейну.

Истец информировал главу города Урай письмом от 18.10.2012 N 105 (т. 1 л.д. 47-48) о ряде нерешённых вопросов со стороны ответчика и просил указать ответчику на выдачу всех окончательных решений по объекту (технология, общестроительные работы, гидроизоляционные работы и т.д.), предварительно согласовав с эксплуатацией и проектным институтом и со штампом "В производство работ" для составления последнего варианта графика производства работ по объекту.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что по состоянию на 01.10.2012, когда истец должен был завершить полностью все работы по контракту, ещё не была окончательно откорректирована проектная документация, на основании и в соответствии с которой истец должен был выполнить работы по контракту.

Ответчик не обеспечил истцу условий для завершения работ в установленный контрактом срок 01.10.2012.

Между тем, о выявленных несоответствиях в проектной документации истец своевременно уведомил ответчика.

Истец ответил на претензию ответчика (т. 1 л.д. 52-55), указав, в частности на то, что в ходе реализации условий контракта, на стадии поставки оборудования системы оборотного водоснабжения бассейнов, установлено, что проектная документация выполнена исходя из заранее неверно сформулированной перед проектировщиком задачи. Проектная документация была исполнена с учётом целевого назначения бассейна - плавательный. Однако впоследствии установлено, что фактическим назначением бассейна является купальный. О выявленном несоответствии проекта существующим потребностям было доложено 16.08.2012 на рабочем совещании. Исправленная в связи с изменениями в назначении бассейна спецификация оборудования системы оборотного водоснабжения бассейнов была передана представителю истца только 04.12.2012, за пределами срока исполнения контракта.

По мнению истца, без указанной спецификации не представилось возможным произвести заказ и поставку оборудования, являющегося необходимым для продолжения и завершения работ по исполнению контракта. Истец в порядке статьи 716 ГК РФ сообщил ответчику письменно незамедлительно после установления факта несоответствия запроектированного оборудования реальному назначению бассейна.

Данные доводы истца нашли своё подтверждение материалами дела.

Ответчик в своём отзыве на исковое заявление (т. 1 л.д. 120-122) указывает о том, что истец не воспользовался предоставленным ему правом в порядке статьи 719 ГК РФ и не приостановил начатую работу.

Данные возражения ответчика являются несостоятельными.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пункт 1 статьи 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право приостановить начатую работу, а не обязанность.

Обязанность уведомить ответчика о недоброкачественности или непригодности проектной документации возложена на подрядчика пунктом 6.14. контракта, которую истец исполнил, как следует из материалов дела.

То, что истец не приостановил работы по контракту, не может быть выступать обстоятельством, препятствующим в реализации истцом права на получение оплаты выполненной по факту работы по контракту.

Тем более, что, как следует из письма ответчика от 12.12.2012 N 2343 в адрес истца (т. 1 л.д. 127), в котором ответчик требовал от истца ликвидации отставания по графику производства работ, ссылаясь при этом на откорректированный график производства работ и по большому бассейну на срок окончания отдельных работ 10.12.2012, 11.12.2012, 12.12.2012, по малому бассейну - 10.12.2012, 12.12.2012 и о том, что к монтажу оборудования водоподготовки не приступали, а также о сроке завершения работ, назначенном на 21.12.2012.

Таким образом, из данного письма следует, что график производства работ, который согласно пункту 1.3. контракта является неотъемлемой частью контракта (приложение N 2), был откорректирован и срок завершения работ установлен на 21.12.2012, тогда как по контракту такой срок окончился 01.10.2012.

Истец со своей стороны не бездействовал, информировал ответчика о своих замечаниях по проектной документации, которая не была передана истцу в полном объёме с учётом устранения замечаний по состоянию на дату окончания срока работ - 01.10.2012.

Соответственно, вины истца в просрочке выполнения работ нет.

В условиях, когда ответчик сам нарушил условие контракта о своевременной передаче истцу проектной документации с учётом устранений замечаний, истец не может считаться просрочившим обязательство, соответственно, нести гражданско-правовую ответственность в виде выплаты ответчику договорной неустойки за просрочку выполнения работ по контракту.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ, если он сам не исполнил своевременно своё обязательство по предоставлению проектной документации, необходимой для выполнения истцом работ и без которой истец не имел возможности исполнить свои обязательства в установленный контрактом срок.

Поэтому отсутствуют основания как для начисления неустойки, так и для её удержания из оплаты работ истца.

Согласно пункту 2.3. контракта оплата выполненных работ производится муниципальным заказчиком за фактически выполненные работы ежемесячно в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на основании выставленных подрядчиком счетов-фактур.

Факт выполнения истцом работ в размере цены контракта установлен сторонами в акте от 01.02.2013.

Следовательно, истец вправе требовать от ответчика оплаты работ в спорной сумме - 2 845 129 руб. 11 коп..

Относительно другой спорной суммы в размере 5 995 923 руб. 92 коп.

По условию пункта 2.1. контракта цена контракта (23 320 730 руб. 40 коп.) определена на весь срок выполнения работ в течение планируемого периода исполнения контракта.

В цену контракта согласно пункту 2.2. контракта включены стоимость выполнения строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в пределах сводного сметного расчёта (главы 1-9), стоимость поставки, монтажа и пуско-наладки инженерного оборудования, транспортировки материалов, расходы на страхование, непредвиденные затраты в пределах 2%, все налоги, отчисления, пошлины, другие обязательные платежи и иные расходы, которые в соответствии с законодательством оплачиваются подрядчиком при выполнении контракта.

Приложением N 1 к контракту является техническая часть, в которой изложены требования к качеству работ, к результатам работы, безопасности выполнения работ, а также перечислены приложения, которые являются неотъемлемой частью настоящего приложения (сводный сметный расчёт, локальные сметные расчёты, проектная документация, в которых указаны виды и объёмы выполняемых работ).

Таким образом, на момент заключения контракта стороны установили цену контракта исходя из того объёма и вида работ, которые отражены в соответствующей проектной документации.

Однако, как следует из материалов дела, в ходе исполнения контракта проектная документация была подвергнута изменению в связи с выявленными истцом замечаниями.

Данное обстоятельство ответчиком по существу не оспаривается.

Все возражения ответчика в указанной части сводятся к запрету Федеральным законом N 94-ФЗ внесения изменений в условия контракта относительно цены контракта после его заключения и отсутствии в контракте условий о возможности изменения твёрдой договорной цены контракта.

Кроме этого, ответчик ссылается на то, что в материалах дела не содержится ни одного документа, подтверждающего согласование работ, которые были выполнены сверх договорной цены. Спецификация оборудования системы оборотного водоснабжения бассейнов, имеющаяся в деле, была согласована проектным институтом, а не заказчиком. Каких-либо изменений и дополнений по поводу увеличения объёмов и стоимости работ в контракт не вносилось.

Действительно, согласно пункту 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Однако в рассматриваемом случае требуемая истцом к взысканию с ответчика сумма в размере 5 995 923 руб. 92 коп. фактически представляет собой, по мнению суда апелляционной инстанции, убытки истца, связанные с ненадлежащим исполнением ответчиком встречных обязательств по предоставлению истцу проектной документации в том виде, в котором истец мог действительно выполнить обусловленные контрактом работы в срок и качественно.

Тем более, что право требовать от ответчика подобных убытков закреплено в пункте 4 статьи 743 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом выполнены требования пункта 3 статьи 743 ГК РФ и условия пункта 6.14. контракта.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал того обстоятельства, что замечания истца по проектной документации являлись необоснованными, внесение изменений в проектную документацию не требовалось, в связи с чем в выполнении истцом работ по откорректированной проектной документации отсутствовала необходимость.

Из анализа фактических обстоятельств спора и отсутствия доказательств обратного следует, что выполненные истцом работы, отражённые в актах N N 26, 27, 29, в рассматриваемом споре следует считать необходимыми и имеющими существенное значение для выполнения согласованных работ, но которые не были учтены в проектной документации изначально, следовательно, и в условиях контракта.

По причине несоответствия проектной документации пригодности её применения при исполнении истцом условий контракта, которой вызвана необходимость внесения в неё в последующем исправлений проектной организацией (ООО "РПИ") по результатам проведённых неоднократно рабочих совещаний, истец не может быть лишён права на судебную защиту в виде требования оплаты работ по актам N 26, 27, 29.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит ввиду её необоснованности.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2013 по делу N А75-2367/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова