Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2014 г. N 08АП-7468/13

город Омск

21 января 2014 г.

Дело N А70-3378/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7468/2013) общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2013 года по делу N А70-3378/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Торг Монтаж" (ОГРН 1104501002231, ИНН 4501158765) к обществу с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) о взыскании 1 659 595 руб. 51 коп.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТоргМонтаж" (далее - ООО "СК "ТоргМонтаж", Строительная компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТОСС-Инвест" (далее - ООО "ТОСС-Инвест", Общество, ответчик) о взыскании 1 579 250 руб. 68 коп. задолженности и 80 344 руб. 83 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ на основании договора субподряда от 09.07.2012 N 44/06-12.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2013 по делу N А70-3378/2013 исковые требования удовлетворены частично; с Общества в пользу Строительной компании взысканы 1 579 250 руб. 68 коп. задолженности, 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 29 554 руб. 84 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- истцом не были представлены доказательства передачи надлежащим образом составленной и заверенной, принятой уполномоченными лицами генподрядчика всей документации, предусмотренной договором, необходимой для начала комиссионной приемки работ;

- согласие генподрядчика на выполнение дополнительных работ (сварка дверных коробок) отсутствовало, генподрядчик не был уведомлен о необходимости выполнения дополнительных работ, поэтому подрядчик утратил право требовать оплаты таких работ.

Кроме того, ответчиком представлено дополнение к апелляционной жалобе, в котором указано следующее:

- истцом в суд первой инстанции не был представлен расчет исковых требований;

- истцом предъявлены работы по монтажу панелей в размере 150 264 руб. 75 коп., в то время как сторонами в соглашении N 1 определена стоимость указанных работ в сумме 108 750 руб.;

- истцом предъявлены к оплате работы по монтажу металло-панелей на сумму 105 615 руб., которые не были предусмотрены соглашением N 2;

- в обжалуемом решении суд первой инстанции не указал период, за который произведен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами;

- суд первой инстанции не учел порядок расчетов сторон в соответствии с договором, в том числе право ответчика на удержание части оплаты;

- отчет ООО "Данкер" является недопустимым доказательством, поскольку не содержит точных и достоверных сведений о выявленных нарушениях в работе истца и о качестве работ.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Строительная компания представила отзыв, в котором просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 31.10.2013, был объявлен перерыв до 06.11.2013, определениями от 07.11.2013, от 05.12.2013 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 14.01.2014.

Строительная компания, Общество, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части взыскания с ответчика 1 579 250 руб. 68 коп. основного долга и 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В части отказа во взыскании суммы процентов решение не проверяется.

В составе суда, приступившем к рассмотрению апелляционной жалобы, была произведена замена в связи с длительным отсутствием (отпуском) судьи Грязниковой А.С. Рассмотрение апелляционной жалобы было начато сначала.

Протокольным определением от 14.01.2014 года повторно рассмотрено два ходатайства ответчика от 30.10.2013 года и от 03.12.2013 года о приобщении дополнительных доказательств. Ответчику было отказано в приобщении дополнительных доказательств устранения недостатков в работах истца.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим:

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В качестве причин непредставления данных доказательств в суд первой инстанции податель жалобы в ранее проведенных судебных заседаниях (аудиозаписи) ссылался на то, что, несмотря на заключение договоров подрядов с третьим лицом (ООО "СеверСтрой") с целью устранения недостатков в работе, допущенных истцом, до вынесения решения судом первой инстанции, данное устранение было произведено после вынесения решения. Поэтому ответчик полагает, что не мог представить доказательства в суд первой инстанции.

Однако эти утверждения являются несостоятельными, поскольку ответчик, по его собственному утверждению, знал о наличии недостатков. Выбор способа доказывания наличия недостатков является усмотрением самого ответчика, а наличие недостатков не зависит от последующего выполнения работ по их устранению.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Так, в другом пункте названного постановления Пленума Высший Арбитражный Суд РФ указал, что не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин несвоевременного совершения процессуального действия внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (пункт 14).

Риск последствий несовершения процессуальных действий, в том числе по доказыванию своих доводов и возражений, лежит на стороне, их не совершившей (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 3 и 4 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Поскольку ответчик после вынесения обжалуемого судебного акта изменил свою собственную базу доказательств, суд не вправе приобщать к делу данные дополнительные доказательства, так как это будет являться грубым нарушением принципа состязательности и приведет к ущемлению прав истца, который, во-первых, вправе претендовать на рассмотрение дела в разумный срок, а во-вторых, будет вынужден уже после вынесения судебного акта по существу спора совершать действия, направленные на опровержение новых доказательств и новой позиции ответчика.

Коль скоро поведение ответчика по изменению аргументации после вынесения решения и только в целях опровержения сделанных судом выводов является поведением недобросовестным (часть 2 статьи 41 АПК РФ), суд не вправе возлагать последствия такого поведения на ответчика и тем самым вынуждать его к совершению процессуальных действий, связанных с опровержением новых представленных доказательств.

Арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Поэтому причины, приведенные заявителем, являются его собственным усмотрением способа доказывания и никак не могут быть признаны уважительными.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2013 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о наличии у генподрядчика перед субподрядчиком задолженности по оплате выполненных работ в заявленном размере. При этом суд не согласился с суммой процентов, рассчитанных истцом, изменив период их начисления.

Повторно исследовав материалы дела, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ТОСС-Инвест" (генподрядчик) и ООО "СК "ТоргМонтаж" (субподрядчик) 09.07.2012 заключен договор подряда N 43/06-12 (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 1), согласно которому субподрядчик обязуется выполнить в объеме, в сроки и на условиях, установленных настоящим договором, по заданию генподрядчика строительно-монтажные работы на объекте строительства "Гостиничный комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.42", а генподрядчик обязуется оплатить выполненные работы (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется выполнить работы на объекте в соответствии с приложением N 1.

Пунктом 1.7 договора (введенного дополнительным соглашением от 20.07.2012 N 1) предусмотрено, что генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дополнительных строительно-монтажных работ в соответствии с приложением N 2 на объекте капитального строительства "Гостиничный комплекс по адресу: г. Тюмень, ул. Максима Горького, д.42".

В соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 1) общая стоимость работ составляет 6 470 745 руб.

Стоимость работ, указанных в пункте 1.2 договора и приложении N 1 составляет 1 870 745 руб. (пункт 2.1.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N1)).

Стоимость работ, указанных в пункте 1.7 договора и приложении N 2 составляет 4 600 000 руб. (пункт 2.1.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N1)).

Согласно пункту 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 1) оплата за принятые генподрядчиком в отчетном месяце промежуточные объемы работ производится в размере, не превышающем 50 % от их стоимости, в течение семи рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставлении счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах согласно пункту 6.9 договора, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 договора, которые субподрядчик предоставляет генподрядчику до 20 числа каждого месяца.

Окончательный расчет за выполненные работы по настоящему договору производится в течение семи рабочих дней с момента завершения субподрядчиком всего комплекса работ, предусмотренного приложениями к договору и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ КС-2, КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставлении счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах, лабораторного заключения, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 настоящего договора. Оплата производится с учетом списания уплаченного аванса.

По правилам пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 названной статьи установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из анализа данных норм права и пункта 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Истец письмом от 15.11.2012 (лист дела 62) направил ответчику акты выполненных работ на суммы 600 000 руб., 40 000 руб., 70 800 руб., 240 000 руб. 108 750 руб., 106 320 руб. 80 коп. (листы дела 24, 28, 30, 36, 39).

Письмом от 23.01.2013 (лист дела 59) и письмом от 05.02.2013 (лист дела 58) истец повторно направил ответчику акты выполненных работ направил ответчику акты выполненных работ на суммы на суммы 600 000 руб., 40 000 руб., 70 800 руб., 240 000 руб., 106 320 руб. 80 коп. (листы дела 24, 28, 30, 36, 39), а также акты на сумму 150 264 руб. 75 коп. и 1 056 615 руб. (листы дела 32, 34).

Указанные выше акты, подписаны истцом в одностороннем порядке.

Ответчик в ответных письмах от 05.02.2012 N 63, от 20.08.2012 N 150, от 29.08.2012 N 175, от 23.01.2013 N 52, от 08.02.2013 N 75, от 11.02.2013 N 82 (листы дела 86, 88, 89, 91, 92, 93) отказался от подписания актов со ссылками на непредставление исполнительной документации, отсутствие актов на скрытые работы, неполное выполнение работ, а также включение в акты работ, не обусловленных контрактом - сварка дверных коробок.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац второй пункта 4 статьи 753 ГК РФ)

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте по форме КС-2.

Как усматривается из пояснений представителей сторон в суде первой инстанции, работы на объекте ответчиком давно не выполняются и выполняться не будут; результаты работ по спорным актам эксплуатируются.

Доводы подателя жалобы о выполнении истцом работ, объем которых превышает объем, предусмотренный договором, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Податель жалобы указал, что в актах истцом отражены работы по монтажу панелей (приложение N 1) в сумме 150 264 руб. 75 коп., в то время как согласованный сторонами объем монтажа панелей составляет 108 750 руб., а также указал, что истцом необоснованно предъявлены к оплате работы по монтажу панелей по приложению N 2 на сумму 105 615 руб., так как эти работы не были предусмотрены договором.

Действительно, согласно актам о приемке выполненных работ от 18.01.2013 N 1-6 субподрядчиком выполнены работы по монтажу сендвич-панелей (технологических помещений), изготовлению и монтажу стоек каркасов (технологических помещений) на сумму 150 264 руб. 75 коп. (лист дела 33), от 29.07.2012 N 1-4 - монтаж сендвич- панелей (котельная N 2), изготовлению и монтажу стоек каркасов (котельная N 2) (лист дела 35).

Между тем подателем жалобы не учтено, что в соответствии с пунктом 2.7 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.07.2012) объем, указанный в приложениях к договору, принимается по факту, при этом стоимость за единицу объема остается прежней.

Как следует из представленных актов, работы предъявлены к оплате в большем объеме (количество метров укладки сендвич-панелей и количество работы по монтажу металлоконструкций исходя из расценки за 1 тн.), но по согласованной стоимости.

Доказательств того, что работы выполнены из материала, не предусмотренного сметой или договоренностями сторон, в деле нет.

Даже если допустить, что монтаж сендвич-панелей в котельной N 2 был осуществлен сверх договоренности сторон, при фактическом выполнении этой работы, наличии в договоре подряда пункта 1.3 (обязанность ответчика назначить ответственного представителя для осуществления технического контроля за ходом выполнения работ) пункта 2.4 (работы выполняются из материала заказчика-ответчика), с учетом отсутствия доказательств нарушения проекта и отсутствия доказательств демонтажа результатов данной работы на стороне ответчика в любом случае имеется неосновательное обогащение (статья 1102 ГК РФ), так как данные работы являются улучшением объекта строительства.

К тому же данные возражения ответчика касаются фактических обстоятельств, опровержение и/или доказывание которых связано с возможностью предоставления дополнительных доказательств.

Поскольку ответчик не ссылался на данные обстоятельства в качестве возражений ни при приемке работ, ни в суде первой инстанции, эти возражения являются пояснениями по фактическим обстоятельствам, относящимися к дополнительным доказательствам (статья 81, 64 АПК РФ).

Объяснения по фактическим обстоятельствам лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Поскольку заявитель не обосновал невозможности предоставления объяснений, данных в суде апелляционной инстанции, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Доводы о том, что ответчику не передана исполнительная документация, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку исполнительная документация была передана истцом (письмо от 27.07.2012 N 1 лист дела 54), а претензии к ее составлению ответчиком не конкретизированы.

Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные односторонние акты являются надлежащим доказательством фактического выполнения работ.

Доводы о некачественности всего объема работ судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку опровергается выполненным ООО "Данкер" отчетом об оценке качества работ (листы дела 151-152).

Согласно отчету ООО "Данкер" состояние всех обследованных конструкций признано работоспособным, качество выполнения работ удовлетворительное; при устранении недоделок и скорейшем завершении строительства гарантирована нормальная и безопасная эксплуатация здания.

Из отчета также усматривается, что в качестве недоделок указано лишь на необходимость обработать конструкций каркасов для сендвич-панелей антикоррозийными составами, а также заделать откосы проемов.

Невозможность использования результата, переданного по актам, опровергается представленным по инициативе самого ответчика доказательством.

Доводы подателя жалобы о необходимости исключения представленного самим ответчиком доказательства - отчета ООО "Данкер" - из материалов дела являются неправомерными, так как возможность последующего (в суде апелляционной инстанции) исключения доказательств, представленных по инициативе самой стороны процессуальным законодательством не предусмотрена. Риск выбора доказательств и способа доказывания своих возражений лежит на самой стороне.

Относительно стоимости работ по сварке дверных коробок, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Действительно такой вид работ не был предусмотрен в договоре.

Между тем, стороны в судебном заседании пояснили, что результатом работ ответчиком используется, в связи с чем работа подлежит оплате.

Доказательств демонтажа данных работ или их вторичного выполнения иным лицом ответчик суду первой инстанции не представил.

В данной ситуации суд первой инстанции верно сослался на статьи 1102, 1105 ГК РФ, согласно которым неосновательным обогащением является имущество, которое приобретено или сбережено лицом (приобретателем) без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований за счет другого лица (потерпевшего). Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Учитывая то, ответчик, использует результат выполненных работ, он сберег за счет истца денежные средства, составляющие их стоимость.

При этом в задание заказчика по договору дополнительные работы не вошли, а, значит, не могут покрываться ценой договора.

Вместе с тем, имеются основания для изменения взыскания суммы основного долга в связи с тем, что судом первой инстанции не учтены договорные условия расчетов между сторонами.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что по условиям договора генподрядчик при расчете по договору производит удержание оплаты в размере 10 % от стоимости выполненных работ на срок до трех месяцев с момента завершения всех работ по договору и подписания актов по форме КС-2.

Настоящие действия генподрядчика будут являться гарантийным платежом в счет исполнения подрядчиком обязанностей по устранению возможных скрытых недостатков в работе и исполнении им гарантийных обязательств, уплате предусмотренных договором неустоек. В случае выявления таких недостатков, о чем сторонами подписывается соответствующий акт, и не устранения их в согласованные сроки, генподрядчик уменьшает общую стоимость работ по договору на сумму необходимую для покрытия расходов генподрядчика на устранение недостатков в работе подрядчика (пункт 2.8 договора).

Включение в договор подряда положения о гарантийном удержании не противоречит смыслу пункта 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13 по делу N А40-131858/11-56-1157).

В настоящем споре стороны в ходе рассмотрения дела судом подтвердили отсутствие намерений продолжать договорные отношения. Поэтому следует признать, что соглашение о прекращении исполнения обязательств подрядчика в натуре в полном объеме на будущее время сторонами достигнуто.

Поэтому размер гарантийного удержания следует определить с учетом того обстоятельства, что иные работы выполняться не будут.

Размер этого гарантийного удержания определяется судом с учетом выполненного ООО "Данкер" отчета об оценке качества работ (листы дела 151-152).

В соответствии с указанным отчетом некачественное и неполное выполнение касается только работ по монтажу сендвич-панелей.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сумму долга необходимо уменьшить на 10 % гарантийного удержания от стоимости работ по монтажу сендвич-панелей, то есть на 25 357 руб. 80 коп. ((150 264 руб. 75 коп. + 105 615 руб.) * 10 %), поскольку при рассмотрении иска в суде первой инстанции встречных требований и/или расчетов в отношении большего размера расходов, необходимых для устранения выявленных ООО "Данкер" недостатков, чем непосредственно размер гарантийного удержания, от ответчика не последовало.

В то же время взыскание долга в полной сумме противоречит существу договоренностей, так как доказательств устранения недостатков, выявленных ООО "Данкер", в деле нет.

Как усматривается из материалов дела, всего истцом выполнено работ на общую сумму 2 404 250 руб. 68 коп., в том числе работы по сварке дверных коробок на сумму 40 000 руб. (акт от 24.10.2012 N 1-7 - лист дела 25).

Из материалов дела усматривается, что по платежным поручениям (листы дела 109-113) ответчиком работы частично оплачены на сумму 825 000 руб.

Таким образом, задолженность ответчика по оплате выполненных работ с учетом частичной оплаты и гарантийного удержания с учетом обнаруженных недостатков работ по монтажу сендвич-панелей составила 1 553 662 руб. 70 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 80 344 руб. 83 коп. за период с 27.08.2012 по 07.04.2013.

Суд, частично удовлетворяя требования, исходил из того, что истцом неверно определен период, за который подлежат начислению проценты. Откорректировав период начисления неустойки с учетом положений пункта 3.2 договора и даты предъявления актов приемки, суд первой инстанции взыскал с ответчика 78 039 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При этом суд первой инстанции не обосновал период, за который произвел начисление неустойки и не раскрыл существо корректировки.

Между тем судом первой инстанции не учтен порядок расчетов по договору, согласованный сторонами в дополнительном соглашении от 20.07.2012 N 1 к договору подряда от 09.07.2012 N 43/06-12.

Как указано выше, пунктом 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.07.2012 N 1) предусмотрено, что оплата за принятые генподрядчиком в отчетном месяце промежуточные объемы работ производится в размере, не превышающем 50 % от их стоимости, в течение семи рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справки КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставления счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах согласно пункту 6.9 договора, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 договора, которые субподрядчик предоставляет генподрядчику до 20 числа каждого месяца.

Окончательный расчет за выполненные работы по настоящему договору производится в течение семи рабочих дней с момента завершения субподрядчиком всего комплекса работ, предусмотренного приложениями к договору и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ КС-2, КС-3, ведомости переработки давальческих материалов и предоставлении счета-фактуры, исполнительной документации в 2-х экземплярах, лабораторного заключения, документов на используемые материалы в соответствии с пунктом 4.3.15 настоящего договора. Оплата производится с учетом списания уплаченного аванса.

Из материалов дела усматривается, что на момент обращения с иском договор подряда между сторонами продолжал действовать.

В суде первой инстанции стороны пояснили, что субподрядчик не будет продолжать выполнение работ.

Поэтому только с этого момента, то есть с момента достижения соглашения о прекращении исполнения обязательств подрядчика в натуре в полном объеме на будущее время работы по договору могут быть оплачены в полном объеме.

До этого момента просрочка исполнения обязательства по оплате со стороны заказчика в отношении 50% суммы платежа отсутствует, так как эта часть должна была оплачиваться только после выполнения всего комплекса работ по договору.

В связи с чем основания для начисления процентов на всю сумму задолженности у суда первой инстанции отсутствовали.

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истцом заявлено требование о начислении процентов на задолженность в размере 1 579 250 руб. 68 коп., из которой: часть неоплаченных работ, выполненных по актам от 29.07.2012, неоплаченные работы, выполненные по актам от 29.08.2012, и выполненные работы, не предусмотренные договором.

Относительно взыскания процентов с задолженности по оплате работ за сварку дверных коробок в сумме 40 000 руб. суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Как усматривается из материалов дела акт выполненных работ на сумму 40 000 руб. (дверные коробки) направлен истцом 15.11.2012 (лист дела 62) и получен ответчиком также 15.11.2012.

Поэтому как минимум с 16.11.2012 ответчик должен был узнать о выполнении истцом работ, не предусмотренных договором, а, следовательно, и о неосновательности сбережения денежных средств.

Учитывая изложенное, неустойка за просрочку оплаты работ по сварке дверных коробок рассчитывается за период с 16.11.2012 по 07.04.2013 (142 дня).

В связи с чем за просрочку оплаты выполненных работ по сварке дверных коробок с ответчика в ползу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 1 301 руб. 67 коп. (40 000 руб. * 8,25 % / 360 * 142).

Относительно взыскания процентов с задолженности по оплате работ по актам от 29.07.2012 суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, ответчиком выполнено работ на общую сумму 2 404 250 руб. 68 коп.

При этом факт выполнения работ по актам от 29.07.2012 N 1-5 на сумму 95 745 руб., N 1-3 на сумму 216 912 руб. 50 коп., 1-7 на сумму 597 821 руб. 63 коп., N 1-4 на сумму 180 780 руб., подписанными представителями сторон, ответчиком не оспаривается.

Как указано выше работы, выполненные истцом, оплачены ответчиком частично в сумме 825 000 руб.

То есть задолженность по оплате выполненных работ, не оспариваемых ответчиком, составила 266 250 руб. 13 коп. (1 091 250 руб. 13 коп. - 825 000 руб.).

Учитывая условия договора об оплате работ до их полного завершения в размере не более 50 %, неустойка начисляется на задолженность в сумме 133 125 руб. 07 коп. (266 250 руб. 13 коп. * 50 %).

Поскольку ответчиком не оспаривается факт подписания актов выполненных работ 29.07.2012, то неустойка рассчитывается за заявленный истцом период с 27.08.2012 по 07.04.2013 (222 дня).

В связи с чем за просрочку оплаты выполненных работ по актам от 29.07.2012 N 1-5, N 1-3, 1-7, N 1-4 с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 6 772 руб. 74 коп. (133 125 руб. 07 коп. * 8,25 % / 360 * 222).

Относительно взыскания процентов, начисленных на задолженность по оплате работ, выполненных по актам от 29.08.2012, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Всего истцом было заявлено о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 1 579 250 руб. 68 коп.

Исходя из того, что выше судом осуществлен расчет процентов на часть задолженности в размере 40 000 руб. и 266 250 руб. 13 коп., дальнейший расчет неустойки судом осуществляется исходя из задолженности 1 273 000 руб. 55 коп. (1 579 250 руб. 68 коп. - 40 000 руб. - 266 250 руб. 13 коп.).

Пунктом 4.1.8 договора предусмотрено, что после завершения работ генподрядчик обязан организовать и произвести приемку выполненных работ в течение пяти дней с момента получения письменного сообщения об этом.

Истец сообщил ответчику о готовности оставшихся выполненных работ к сдаче 15.11.2011 года. Иная дата истцом не доказана.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что оплата выполненных работ осуществляется генподрядчиком в течение 7 дней после подписания актов выполненных работ.

Из материалов дела усматривается, что акты от 27.08.2012 были направлены ответчику с сопроводительными письмами от 15.11.2012 и от 23.01.2013, и получены ответчиком 15.11.2012 и 25.01.2013 соответственно.

Доказательства получения актов от 27.08.2012 в иные даты истцом в материалы дела не представлено.

Письмом от 29.11.2012 Строительная компания известила Общество о том, что из-за не принятия генподрядчиком решения по актам, направленным с письмом от 15.11.2012, субподрядчик считает акты подписанными.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата работ осуществляется в течение семи дней с момента подписания актов выполненных работ, следовательно, работы по актам от 27.08.2012 должны были быть оплачены до 10.12.2012 (29.11.2012 + 7 рабочих дней).

Учитывая изложенное, проценты за пользование чужими денежными средствами необходимо начислять с 11.12.2012 по 07.04.2013 (117 дней).

Относительно суммы, на которую необходимо начислять проценты суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как указано выше остаток задолженности, на которую истцом начислялись проценты, составил 1 273 000 руб. 55 коп.

В данную задолженность входит задолженность по оплате фасадных работ, кладки, деформационного узла, а также монтаж панелей.

При этом акты выполненных работ по монтажу сендвич-панелей были направлены ответчику дважды 15.11.2012 на сумму 108 750 руб. и 23.01.2013 на сумму 255 879 руб. 75 коп. (105 615 руб. + 150 264 руб. 75 коп.).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что первоначально расчет процентов необходимо осуществить без учета стоимости работ по монтажу панелей, указанных в актах, которые направлены ответчику 23.01.2013, то есть с задолженности в сумме 1 125 870 руб. 80 коп. (1 273 000 руб. 55 коп. - 105 615 руб. - 150 264 руб. 75 коп. + 108 750 руб.).

Кроме того, суд учитывает условия договора об оплате работ до их полного завершения в размере не более 50 %, поэтому неустойка начисляется на задолженность в сумме 562 935 руб. 40 коп. (1 125 870 руб. 80 коп. * 50 %).

В связи с чем за просрочку оплаты выполненных работ по актам от 27.08.2012, направленных Строительной компанией 15.11.2012, с ответчика в ползу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 15 093 руб. 71 коп. (562 935 руб. 40 коп. * 8,25 % / 360 * 117).

Далее, письмом от 05.02.2013 Строительная компания известила Общество о том, что из-за не принятии генподрядчиком решения по актам, направленным с письмом от 23.01.2013, субподрядчик считает акты подписанными. То есть подписанными должны считаться оставшиеся два акта. А первоначальный акт на сумму 108 750 руб. из расчета должен быть исключен, так как эта сумма в заявленный период начисления процентов уже включена в пределах первоначального предъявления.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата работ осуществляется в течение семи дней с момента подписания актов выполненных работ, следовательно, работы по актам от 27.08.2012, направленным 23.01.2013, должны были быть оплачены до 14.02.2013 (05.02.2013 + 7 рабочих дней).

Учитывая изложенное, проценты за пользование чужими денежными средствами необходимо начислять с 15.02.2013 по 07.04.2013 (51 день).

Относительно суммы, на которую необходимо начислять проценты суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Остаток задолженности, на которую истцом начислялись проценты, составляет 147 129 руб. 75 коп. (105 615 руб. + 150 264 руб. 75 коп. -108 750 руб.).

Суд также учитывает условия договора об оплате работ до их полного завершения в размере не более 50 %, поэтому неустойка начисляется на задолженность в сумме 73 564 руб. 50 коп. (147 129 руб. 75 коп. * 50 %).

В связи с чем за просрочку оплаты работ в сумме 73 564 руб. 50 коп. с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 889 руб. 01 коп. (73 564 руб. 50 коп. * 8,25 % / 360 * 51).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 25 358 руб. 80 коп. (1 301 руб. 67 коп. + 6 772 руб. 74 коп. +15 093 руб. 71 коп. + 889 руб. 01 коп.).

Выводы суда первой инстанции в соответствующей части (в части взыскания процентов) суд апелляционной инстанции признает неправильными и немотивированными.

Согласно пунктам 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2013 по делу N А70-3378/2013 подлежит изменению в обжалуемой части в части сумм взыскания основного долга и процентов.

Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В то же время согласно части 2 статьи 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В настоящем деле истец не выполнил своей процессуальной обязанности по заблаговременному (до начала судебного заседания) предоставлению ответчику пояснений и доказательств, истребованных судом, несмотря на то, что на данную обязанность особо было обращено судом апелляционной инстанции в определении об отложении судебного заседания от 07.11.2013 года.

В связи с этим судебное заседание суда апелляционной инстанции от 05.12.2013 года было сорвано, и суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы в целях предоставления ответчику времени для ознакомления с поступившими материалами и в целях подготовки возражений.

Учитывая то, что обстоятельства, которые возникли после вынесения судебного акта в суде первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения этого судебного акта, суд апелляционной инстанции не может возложить на истца судебные расходы, понесенные им в суде первой инстанции.

Однако судебные расходы в связи с подачей апелляционной жалобы суд относит на истца. Поэтому расходы ответчика на уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат возмещению за счет истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7468/2013) общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июня 2013 года по делу N А70-3378/2013 (судья Курындина А.Н.) в обжалуемой части изменить в отношении сумм взыскания основного долга и процентов.

Принять новый судебный акт.

С учетом изменения резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Торг Монтаж" 1 553 662 рублей 70 копеек задолженности, 25 358 рублей 80 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 1 579 021 рублей 50 копеек, а также 28 159 рублей 06 копеек расходов на оплату государственной пошлины при подаче иска.

В оставшейся части иска и апелляционной жалобы отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Торг Монтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТОСС-инвест" (ОГРН 1087232008302, ИНН 7203212934) расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова