Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2014 г. N 20АП-7275/13

г. Тула

22 января 2014 г.

Дело N А62-2431/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.01.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Каструба М.В.,

судей Капустиной Л.А. и Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Е.А.,

при участии от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Аэротехстрой" - представителя Уткина А.В. (доверенность от 07.10.2013), в отсутствие истца - государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства Смоленской области",

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аэротехстрой" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.09.2013 по делу N А62-2431/2013 (судья Савчук Л.А.), принятое по исковому заявлению государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства Смоленской области" (город Смоленск, ОГРН 1096731003522, ИНН 6730081331) к обществу с ограниченной ответственностью "Аэротехстрой" (город Москва, ОГРН 1077760808344, ИНН 7726577471) о взыскании неустойки в размере 66 466 232 рублей 26 копеек,

установил следующее.

Областное государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства Смоленской области" (далее - истец; ОГКУ "УКС") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аэротехстрой" (далее - ответчик; ООО "Аэротехстрой") о взыскании неустойки за нарушение обязательств по государственному контракту в сумме 66466232 рублей 26 копеек.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 11.09.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Аэротехстрой" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 11.09.2013 отменить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что истцом не представлено ни одного объективного доказательства нарушения сроков выполнения работ, не представлено сведений о том, какие конкретно работы были выполнены с нарушением сроков, а также какие именно сроки (промежуточный, конечный) были нарушены. Считает, что представленный истцом расчет неустойки является необоснованным и арифметически неверным, поскольку при расчете суммы неустойки истцом принята за основу не стоимость конкретного просроченного этапа работ, а общая сумма средств, приходящаяся на финансирование определенного отчетного периода; кроме того, количество дней просрочки, приведенное истцом в расчете, ничем не подтверждено, а График производства работ не содержит сведений, позволяющих однозначно определить день, с которого следует исчислять просрочку. Ссылается на отсутствие оснований для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, поскольку Графиком производства работ предусмотрен только конечный срок производства работ, который на период расчета неустойки еще не наступил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции представителя не направил.

С учетом мнения представителя ответчика судебное разбирательство проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 13.07.2011 между ОГКУ "УКС" (государственный заказчик) и ООО "Аэротехстрой" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 14-2011ОК, согласно которому генподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию государственного заказчика работы по строительству объекта: "Реконструкция набережной реки Днепр с укреплением берегового откоса под фундаментом архитектурного ансамбля "Крепостная стена" с возведением пешеходно - коммуникационного моста в г. Смоленске" и разработку рабочей документации на объект капитального строительства в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы (далее - контракт).

В пункте 2.1 контракта стороны согласовали цену контракта в соответствии со сметой на выполнение работ, являющей неотъемлемой частью контракта в размере 648192885 рублей, в том числе НДС 18% - 98876880 рублей 76 копеек с разбивкой финансирования на 2011-2013 г.г.

В Приложении N 1 к контракту стороны согласовали смету на выполнение работ с наименованием видов работ и общей сметной стоимостью работ.

В Приложении N 2 к контракту стороны согласовали протокол согласования договорной цены и график производства работ.

Дополнительным соглашением N 6 к контракту цена контракта была уменьшена и составила 648110294 рубля 20 копеек, с учетом уточненной сметы на выполнение работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 6 от 01.11.2012).

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, выраженное в нарушении сроков выполнения работ в рамках заключенного контракта, послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства Смоленской области" суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Правоотношения, возникшие между истцом и ответчиком, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) и главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 2.3 контакта стороны предусмотрели оплату работ без аванса, по факту выполненных работ, оформленных актом сдачи-приемки (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании счетов, счетов-фактур, актов выполненных работ, представленных государственному заказчику до 25 числа текущего месяца, оформленными в установленном порядке. Срок оплаты - не более 60 календарных дней с момента предъявления генподрядчиком указанных документов, проверенных и подписанных сторонами.

Как усматривается из материалов дела, подрядчик частично работы выполнил, оформил акты приемки выполненных работ по которым заказчик принял работы и произвел оплату выполненных работ в полном объеме.

Между тем по результатам проверки ОГКУ "УКС" установлены нарушения, влекущие пересмотр цены государственного контракта в сторону уменьшения. Из акта проверки эффективности и целевого использования средств федерального бюджета, выделенных на финансирование мероприятий, связанных с подготовкой и проведением празднования 1150-летия основания города Смоленска в ОГКУ "УКС" "реконструкция набережной реки Днепр с укреплением берегового откоса под фундаментом архитектурного ансамбля "Крепостная стена" с возведением пешеходно-коммуникационного моста в г. Смоленске от 27.07. 2012, а также акта N 04-04/04-08 внеплановой проверки законности расходования средств на реконструкцию набережной реки Днепр с укреплением берегового откоса под фундаментом архитектурного ансамбля "Крепостная стена" с возведением пешеходно-коммуникационного моста в г. Смоленске от 16.11.2012 установлено, что отставание от графика по объему строительно-монтажных работ на объекте по состоянию на 01.11.2012 составило 39 747 956 рублей.

Неправомерное расходование средств, выделенных на проведение строительно-монтажных работ на объекте, составило 15 508 013 рублей 15 копеек.

Неэффективное расходование бюджетных средств в результате недостаточного изучения конъюнктуры рынка с целью минимизации цены составило 3 361 282 рубля.

Проверкой установлено, что ОГКУ "УКС" приняты по актам о приемке выполненных работ и оплачены проектно - изыскательские работы в полном объеме в общей сумме 87 540 532 рублей 99 копеек, при отсутствии отдельных томов Рабочей документации.

По результатам проверки установлено, что в нарушение п. 2.3 контракта ОГКУ "УКС" фактически проводилось авансирование работ, на момент проверки переплата составила 9263402 рубля 88 копеек.

Таким образом, из представленных в материалы дела документов следует, что работы по реконструкции набережной выполнялись генеральным подрядчиком не в полном объеме и из более дешевых материалов, чем было предусмотрено проектной документацией.

Согласно пункту 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Однако изменения в Проектную документацию не вносились при том, что в результате проведенного анализа соответствия выполненных работ проектно-сметной документации (акт от 16 ноября 2012 года) установлены значительные отклонения рабочей документации от показателей проектной документации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что использование подрядчиком при выполнении работ более дешевых материалов, чем предусмотрено договором, уменьшение объемов работ не является экономией по смыслу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, фактически выполненные работы были приняты государственным заказчиком и оплачены в полном объеме, а с учетом применения более дешевых материалов и завышения объемов выполненных работ имеется переплата о чем составлены акты о приемке выполненных работ с корректировкой.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о невозможности своевременного выполнения работ ввиду наличия в зоне застройки кабельных сетей ОАО МРСК "Центра" "Смоленскэнерго" и довод о невозможности проведения работ по переустройству выпусков дождевой канализации из-за невозможности отвода фекальной канализации, сбрасываемой по трубам дождевой канализации, подлежащей переносу.

Графиком производства работ (приложение N 2) согласованным сторонами, предусмотрены этапы выполнения работ и объемы финансирования отдельных этапов производства работ. Поскольку представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ (форма КС-2) подтвержден факт нарушения генеральным подрядчиком срока выполнения работ отдельных этапов, то требования истца о взыскании неустойки суд первой инстанции обоснованно признал подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пунктом 7.4 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с этапами, установленными Графиком производства работ (приложение N 2 к контракту) предусмотрена обязанность генподрядчика уплатить государственному заказчику неустойку в размере одной двадцатой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости соответствующего этапа за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения данного этапа производства работ.

Материалы дела свидетельствуют о согласовании сторонами контракта графика производства работ, определяющего этапы производства работ с указанием видов и стоимости работ, подлежащих выполнению в соответствующих месяцах периода.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (абз. 1, 2 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела в суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ответчик не заявлял в суде первой инстанции ходатайство о снижении неустойки, доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств не представил. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения неустойки, взысканной судом области с ответчика в пользу истца.

Довод заявителя жалобы о том, что сторонами не согласованы сроки этапов выполнения работ в связи с чем начисление пени за нарушение сроков этапов выполнения работ неправомерно, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В пункте 7.4 контракта стороны предусмотрели ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с этапами установленными графиком производства работ.

Согласно пункту 3.4.3 контракта генподрядчик обязан выполнять работы в полном соответствии с утвержденной Приказом N 38 от 08.06.2011 г. проектной документацией и графиком выполнения работ (приложение N 2 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Из анализа графика производства работ (приложение N 2) следует, что стороны согласовали в нем наименование (виды) работ, их стоимость, а также периоды выполнения каждого из наименований (последняя графа). В отношении каждого из наименований работ стороны также согласовали этапы его выполнения в период установленный в последней графе срока их выполнения. Указанные этапы выполнения работ определены сторонами как помесячные объемы выполнения подрядчиком работ определенных наименований на согласованную сумму.

Таким образом из системного толкования условий договора следует, что стороны в качестве этапов работ согласовали помесячное выполнение определенных наименований (видов) работ на согласованную сумму.

Такое определение этапов выполнения работ и установление ответственности за их нарушение продиктовано волеизъявлением сторон контракта в связи с чем не имеется оснований считать этапы выполнения работ в контракте не установленными..

Иное толкование условий договора приведет к отсутствию возможности со стороны заказчика контролировать своевременность выполнения промежуточных этапов работ, при том что общие сроки выполнения некоторых наименований (видов) работ установлены на период до полутора лет. Суд также обращает внимание, что подрядчик при заключении контракта с учетом его вышеприведенных условий о выполнении работ в соответствии с помесячным графиком не мог не понимать, что именно помесячные объемы работ в стоимостном выражении являются этапами выполнения наименований работ.

Несостоятелен довод ответчика о невозможности определения начала периода нарушения сроков выполнения этапа работ. Началом периода нарушения срока является первый день месяца следующего за месяцем в котором подрядчик не выполнил в полном объеме работы на сумму определенную к выполнению в данном месяце.

С учетом изложенного, проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, изложенные заявителем в апелляционной жалобе, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 11 сентября 2013 года по делу N А62-2431/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова